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作者 | 俞风雷 查振 天津大学
内容提要： 通过对“卤西西”等相关案件中的争议焦点，即“不良影响”的适用以及“在先权利”的认定问题进行分析与梳理，认为《商标法》第十条第一款第（八）项规定了宣告商标无效的绝对事由。其中的“不良影响”条款作为兜底条款，进行合理的内涵界定是必要的，避免其遭到滥用，另一方面也防止其成为具文；《商标法》第三十二条中的“在先权利”条款是宣告无效的相对事由，作品角色名称应当作为“在先权利”予以保护。
关键词：不良影响 在先权利 相对事由 绝对事由
“卤西西”一案中[1]，商标评审委员会依据修改前《商标法》第十条第一款第（八）项规定，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用，裁定“卤西西”商标宣告无效。商评委认为，“鲁西西”作为郑渊洁创作的童话作品中的主人公名称，具有较强独创性和显著性，而争议的商标“卤西西”主要认读部分文字与“卤西西”呼叫相同、含义无明显的区别，被争议人将其作为商标申请注册，其行为违背了社会公序良俗，易使消费者对争议商标使用的“猪肉食品”等商品出处产生误认并产生不良社会影响。
本案值得注意的有两个问题。一是关于《商标法》中“不良影响”的适用问题，即被争议人使用“卤西西”的行为是否可以被第十条第一款（八）项的“其他不良影响”所规制的问题。毫无疑问，《商标法》第十条是关于商标无效的绝对事由，不仅仅被争议人无法使用诉争商标，争议人也不可使用该商标，也就是说，第十条所规定的内容按照体系解释理应被解释为“商标标志或者其构成要素”本身是否具有不良的影响，而不是使用商标的结果或者使用商标的行为具有的不良影响[2]；另一个问题则是在先权利，但商标评审委员会并没有进行审查，根据我国《商标法》第三十二条的规定[3]，可以看出，侵犯当事人在先权利是可以作为一种相对事由对诉争商标进行撤销的。“在先权利”也同样是需要加以思考的，“卤西西” 案中的使用似乎并没有侵犯郑渊洁先生的著作权，也并没有侵犯其他任何具体的某一项“权利”。
关于“不良影响”条款的适用范围
针对适用“不良影响”条款的问题，学界存在着不同的观点。其一是，“不良影响”只是限制在了标志或者其构成要素的本身，对于标志的使用行为以及使用的后果则不能涵摄在其射程范围之内；[4]其二，从比较法的角度出发，德、英、美等国都把公序良俗问题的检验集中在了标志的本身上，对于行为人所处的环境以及使用该符号的方式在所不问； [5]其三是，“不良影响”条款属于绝对禁止条款，即然被异议人使用商标可以造成不良影响，那么异议人又何来的权利使用诉争商标[6]；其四是只要其行为造成了大多数的消费者混淆、干扰了社会经济秩序，则就侵害了公共利益，所以应当将此类行为涵摄入“不良影响”的适用具有一定的正当性。[7]上述观点中，前三点对“不良影响”的适用进行了限缩解释，最后一点则反之。并在学术等方面存在多方争议，法院判决也存在着摇摆不定的倾向。
“微信”案中，一审法院就从破坏了社会公众的“稳定认知”角度去认定创博亚太公司申请商标注册构成了“不良影响”条款，此判决理由接着又被二审判决予以否定，二审判决认为，对于某一标志是否具有“其他不良影响”，在认定时必须持相当慎重的态度。被异议商标由中文“微信”二字构成，现有证据不足以证明该商标标志或者其构成要素有可能会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。因此，就标志本身或者其构成要素而言，不能认定被异议商标具有“其他不良影响”。[8]
存在这样的问题，很大程度上是因为“不良影响”的概念过于抽象，似乎任何对于社会上产生的不良的影响都能够包罗，而且，“不良影响”本身作为一个生活概念，不同的时间、空间、主体对其都能够作出不同的解释，所以正确的适用“不良条款”，并对其进行合理的限缩解释将有利于《商标法》体系的协调性。我国《商标审查及审理标准》在第一部分第九条规定，“其他不良影响”是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中第3条的规定也采取了相同的看法。也就是说，对于“不良影响”的认定应该从商标标志的本身入手，而不应当考虑其他的要素。
具体到“卤西西”一案中，商评委以被异议人行为违背公序良俗和易使消费者产生误认为理由，认定其商标产生了“不良影响”，是违背了立法精神的，其适用法律存在着明显的错误。商评委的认定恰恰与“微信”案中一审法院的看法存在着同样的逻辑错位，《商标法》第十条的规定作为禁止商标注册的绝对事由和宣告商标无效的绝对事由，应当从商标的构成要素本身去考量，而不该从行为人的具体行为和行为后果去考量，易言之，如果被异议人使用“卤西西”被绝对禁止，那么异议人也没有权利注册和使用“卤西西”的作为自己的防御商标，如果可以这样认为的话，那么将会存在着大量的商标无效的情形。
除此之外，该行为的实质是侵害了异议人特定的民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。当然，商评委认为行为人的行为违背公序良俗也存在着一定的错误，被异议人的行为最多只能算得上违背了诚实信用原则，侵害到了异议人的在先权益，可用《商标法》第七条予以规制[9]。况且，违背诚实信用原则并没有被纳入我国的商标无效宣告的事由，本文在此不做过多讨论。
关于“在先权利”的“权利”认定
“卤西西”案中，商评委并没有就三十二条进行审查。本文认为，对于第三十二条在先权利的审查才是本案的关键争议点。《商标法》三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”对于违反三十二条的规定，依据四十五条，在先权利人或者利害关系人可以在五年之内，请求商评委宣告商标无效。在本案中，诉争商标的注册时间是2013年2月14日，2017年10月18日，是符合五年期限这一条件的。因此，如果能够认定被异议人侵犯了异议人的“在先权利”，也是可以进行商标无效宣告的。
“鲁西西”是郑渊洁童话作品中的一个角色，其存在着潜在的商业价值是毋庸置疑的，但是被异议人使用“卤西西”作为商标使用，是否侵犯了异议人的著作权呢？答案是否定的。作为人物名称的“鲁西西”文字无法表法思想和感情，故单纯“鲁西西”的文字是不能构成著作权法意义上的作品的。事实上，被异议人侵犯的是异议人的商品化权。作品名称和作品中的角色名称是作品的构成元素，如果将其用以从事商业活动和谋取市场利益，就构成所谓的商品化，其中所涉及的权益可以称为商品化权。[10]我国的司法解释中对此也有相应的规定，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（以下称《商标授权规定》）第二十二条第二款规定：“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”也就是说，虽然角色的名称不能够受到著作权法的保护，但是对于具有较高知名度的角色名称而言，其知名度必定能够带来一定的商业价值[11]，所以应当予以保护。当然，按照三十二条“在先权利”的字面解释，应当将其限于“权利”而不是“权益”，但是司法解释的有关规定已经将三十二条的在先权利进行了扩大解释，对于商标法无特别规定的权益，也给予概括性的认定[12]。也就是说，未经权利人许可对于角色名称进行商标注册也构成了三十二条的“在先权利”。
故此，被异议人使用“卤西西”作为自己商标的文字部分，是有可能构成对于高度知名的角色名称“鲁西西”的侵害的。但是，毕竟“卤西西”作为一种臆造性的词语，本身也是可以作为商标予以注册的。因此，应当仔细审查被异议人是否具有“搭便车”之意图的，如若不然，则不能认定其侵犯了异议人的在先权利，否则将会过多的赋予私人应处于公共领域的权利。
注释：
[1]该案中申请人为北京皮皮鲁总动员文化科技有限公司，被申请人为纤维宝（北京）食品有限公司，该案中诉争商标“卤西西”于2013年2月14日获准注册，核定使用在“猪肉食品”等商品上，2017年10月18日申请人提出无效宣告请求。
[2]《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第3条：“人民法院在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。如果有关标志的注册仅损害特定民事权益，由于商标法已经另行规定了救济方式和相应程序，不宜认定其属于具有其他不良影响的情形。”
[3]参见《商标法》第三十二条：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”（修改前《商标法》第三十一条）参见《商标法》第四十五条：“已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效······”
[4]参见邓宏光：《商标授权确权程序中的公告利益与不良影响——以“微信”案为例》，载《知识产权》2015年第4期。
[5]参见魏立舟：《“公共利益”告诉你：为什么“微信”案判错了？》，载http://zhihedongfang.com/article-8921/，最后访问日期2019年1月16日。
[6]参见张伟君《“公共利益”下出荒唐的蛋——评“微信”商标注册行政纠纷一审判决》，载http: / /zhihedongfang.com/article-8680/，最后访问日期2019年1月16日。
[7]参见袁博：《商标注册“不良影响”条款的内涵及司法适用——“微信”商标异议复审行政纠纷案评析》
[8]北京市高级人民法院（2015）高行（知）终字第1538号判决书。
[9]参见《商标法》第七条：“申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。”
[10]参见孔祥俊：《作品名称与角色名称商品化权益的反思与重构——关于保护正当性和保护路径的实证分析》，载《现代法学》2018年第2期。
[11]最高人民法院知识产权庭负责人就《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》答记者问，载《人民法院报》2017年1月12日。
[12]参见《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第17条规定:“人民法院审查判断诉争商标是否损害他人现有的在先权利时，对于商标法已有特别规定的在先权利，按照商标法的特别规定予以保护; 商标法虽无特别规定，但根据民法通则和其他法律的规定属于应予保护的合法权益的，应当根据该概括性规定给予保护。”参见《商标授权确权规定》第18条规定:“商标法第32条规定的在先权利，包括当事人在诉争商标申请日之前享有的民事权利或者 其他应予保护的合法权益。”