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作者 | 侯玉静、张亚洲 中国知识产权杂志
未注册商标的维权路径有两种：其一是主张知名商品的特有名称，寻求《反不正当竞争法》保护；其二是主张未注册驰名商标，寻求《商标法》保护。两种路径各有优势也各有弊端，如何选择合理的维权路径，是未注册商标持有人所要面临的首要问题。另外，法院是否可以参照《商标法》第三十条“类似商品上的近似商标”条款、第十三条“驰名商标”条款之间的“转换适用”思路，在民事案件中不支持当事人主张的未注册驰名条款，转而主动适用知名商品的特有名称条款给予保护？
一个对持有人来说具有巨大商业价值的商标，持有人为什么不及时对其进行商标注册，反而不得不寻求《反不正当竞争法》的补充性保护，或选择未注册驰名商标这条比较艰难的路径？中国大陆的商标法律制度，毕竟以商标注册为基础，通过注册获得商标专用权是最基础、最主要的商标保护途径，而通过使用获得商标权益，将长期处于从属、补充的地位，也就是说，在中国大陆并不存在商标重使用、轻注册的现实基础。
总结一些商标“未注册”的原因，主要有两种：第一，商标标识本身的固有显著性较弱，难以获准注册（ 如“酸酸乳”“仙灵骨葆”“新华字典”）；第二，外国商标权人仅将其外文商标在中国大陆进行注册，忽视其对应中文翻译的注册（如“苏富比”“拉菲”），加之他人抢注现象的存在，外文商标对应中文翻译的商标注册本身就是一个漫长且不确定的过程。本文暂且不讨论未注册商标的固有显著性问题，主要关注在他人已经将外文商标的对应中文翻译进行了商标注册的情况下，外文商标权人的维权主张与他人注册商标的权利冲突问题。
中国现行《商标法》只在第十三条第二款，对侵犯未注册驰名商标的标识，规定“不予注册并禁止使用”；《商标法》第六十三条“赔偿数额”确定条款，虽然使用的是“侵犯商标专用权的赔偿数额”这样的表述，并没有限定是“侵犯注册商标专用权的赔偿数额”，但毕竟在该条款所属的第七章上，冠以的标题是“注册商标专用权的保护”。因此，侵犯未注册驰名商标，在民事责任承担上是否只涉及停止侵害而不包括赔偿损失，就成为了一个有争议的问题。
笔者将针对上述三个问题，结合现行法律、司法解释、已决判例和学界观点，进行简要概述和分析，以期抛砖引玉、求教大方。
一、未注册驰名商标与《反不正当竞争法》的维权路径选择
（一）维权路径之利弊分析
从原告的角度来说，对未注册的商标标识主张以《反不正当竞争法》第六条第（一）项“有一定影响的商品名称、包装、装潢”条款（ 原《反不正当竞争法》第五条第（二）项“知名商品的特有名称、包装、装潢”条款，鉴于修法前后的条文表述虽有变化，但保护的实质条件和方式并未改变，本文一概以“知名商品的特有名称”指代）保护，相对于《商标法》第十三条第二款的“未注册驰名商标”，显然门槛更低，更容易获得法院支持。但是在保护效果上，未注册驰名商标显然更强，因为未注册驰名商标相当于在某种商品或服务上创设了一个商标专用权，商标权人不仅可以阻止他人在类似商品或服务上作近似性使用，还可以阻止他人将该未注册驰名商标登记为企业名称中的字号。【1】驰名商标所受到的特殊保护，除了“跨类保护”之外，未注册驰名商标理应一体享有。
从法院的角度来说，驰名商标施行“按需认定”原则，未注册驰名商标的认定尤其应该从严审核。既然《反不正当竞争法》“知名商品的特有名称”条款，可以基本解决未注册驰名商标持有者关于禁止他人在类似商品或服务上作相同或近似性使用的诉求，那么尽量适用《反不正当竞争法》而避免进行驰名认定，就显得非常合理。司法实践中，在原告既主张知名商品的特有名称，又主张未注册驰名商标的情况下，法院选择前者即可达到保护原告合法权益的目的和效果，也就不存在驰名认定的必要性，比如“诸葛酿”一案【2】、“荣华月饼”一案【3】的审理过程均是如此。
但是，在原告仅根据未注册驰名商标条款起诉时，法院是否可以转换适用知名商品的特有名称条款，是值得商榷的。法院采取法律条款转换适用的审判思路，对未注册商标持有人来说并非绝对不利，尤其在知名度证据稍有欠缺、尚不能达到驰名的情况下，维权主张依然可以依据知名商品特有名称得到支持，这对未注册商标持有人来说相当于加了一道“保险”；但是，这种审理思路基本上抹杀了未注册驰名商标制度独立存在的意义。冯晓青教授认为：“应当看到，未注册驰名商标和知名商品的特有名称、包装、装潢确实有一定的重合性，但笔者认为，并不能因为这种重合性而否认对未注册驰名商标进行独立保护的意义。”【4】法院根据原告的诉讼请求进行审查、判断，达到未注册驰名程度的，根据《商标法》予以保护；不能达到未注册驰名程度的，驳回诉讼请求。如此，将维权路径的选择权交给原告，举证不能导致的败诉风险自然也由原告承担。
值得特别一提的是，在外文商标在中国已注册、但其对应的中文翻译尚未注册的情况下，权利人除了寻求未注册驰名商标、知名商品的特有名称两种维权途径之外，还可以直接以外文商标为权利基础，证明中文翻译与外文商标形成了稳定的对应关系，进而主张被诉侵权标识与该外文商标构成商标近似。鉴于该类案件除了在论证商标近似方面有特殊性之外，与普通商标民事侵权案件并无不同，笔者在此不再赘述。
（二）权利基础之多重性质
未注册商标，无论是由于固有显著性原因，还是由于外文商标的中文翻译申请滞后的原因，都可能在民事案件审理过程中克服障碍、获准注册。那么在后注册的商标，是否就消除了驰名认定的必要性？在“7天连锁酒店”一案中【5】，原告“7天连锁酒店”商标开始使用的时间较早且取得较高声誉，但注册的时间则较晚（2013年2月），被诉行为开始于2012年7月，贯穿原告商标核准前后。一审法院认为，在原告注册商标核准之前，是否获得法律保护建立在其是否达到驰名的事实状态上；但在案证据不足以证明其商标在侵权行为发生之时已经达到驰名。二审法院没有从被诉侵权行为是否成立的角度进行分析，而是从侵权责任承担的角度，认为未注册驰名商标侵权即便成立，也仅涉及停止侵害；被诉行为虽然贯穿两个时间段，但仍然属于同一侵权行为，不必给予两次停止侵害的裁判，按照《商标法》对注册商标的法律保护，已足以制止被告的持续侵权行为，没有认定驰名的必要。暂且不表二审法院关于未注册驰名商标民事责任承担的观点，就其对商标获准注册前发生的侵权行为不予定性的处理方式来说，笔者认为其在逻辑上难以自洽。
对于这个问题，新百伦“N”字图形知名商品特有装潢一案【6】，法院的论证说理相对来说更有借鉴意义。该案中，法院认为，法律并未禁止同一客体（“N”字母图形）上形成两项知识产权权利，在先有知名商品特有装潢，后又最终获准注册为商标的情况下，权利人享有根据《反不正当竞争法》《商标法》分别获得保护的权利，之前知名商品特有装潢的保护和之后注册商标权的保护并不矛盾；如果“N”字母图形因获准注册后吸收在先形成的特有装潢，则一方面，原告无法针对获准商标注册之前尚未发现的侵权行为以知名商品特有装潢权人的身份寻求救济，另一方面，针对他人在“N”字母图形申请日前就已经提出的商标注册申请，原告亦无法依据在先特有装潢权为基础申请对其宣告无效。这既不符合保护在先权利的相关立法精神，对权利人而言也有失公平。“拉菲特庄园”商标侵权一案【7】，也采用了类似的审理思路，认为针对同一客体的在后注册商标，并不能否定在先未注册驰名商标认定的价值和意义。
二、未注册商标持有人的维权主张与他人注册商标的冲突解决
在“拉菲”系列案件中，自2010年以来，权利人先后多次以知名商品的特有名称、未注册驰名商标对其“拉菲”商标主张保护；案外人2005年4月申请的“拉菲庄园”商标，2007年11月获准注册，2016年12月被宣告无效。那么在“拉菲庄园”注册商标存续的9年期间，“拉菲”的维权主张是否应该受到“拉菲庄园”注册商标的限制？ 从中国的司法实践来看，答案显然是否定的。在“84好帮手”一案【8】中，法院认为，注册商标专用权并不能绝对排斥基于同一客体而在先产生的其他知识产权；如果其他在先的知识产权不仅在形式上合法产生，在实质上亦有法定的根据，就必须承认其存在，依法给予适当的保护。
有观点认为，根据最高人民法院就“荣华月饼”一案的复函，“ 反不正当竞争法对于知名商品特有名称的保护本质上是对未注册商标的保护,相对于商标法对注册商标的保护而言具有补充性。商标核准注册后,在其核定使用的商品范围内,与其相同或者近似的标志,不能再通过实际使用行为而产生未注册商标权或者知名商品特有名称权,否则将损害商标注册制度的基本价值”，在被告或案外人存在注册商标的情况下，原告不能再就相同或类似商品上的相同或近似标志主张未注册商标，否则会涉嫌踏入他人注册商标的权利范围。然而，这种观点忽略了最高人民法院复函中“ 商标核准注册后”的时间限制，有失偏颇。如果在被告或案外人申请商标注册之前，原告的未注册商标已经达到知名商品甚至未注册驰名商标的程度，在后的注册商标不仅不能限制原告维权，且其本身亦可能被宣告无效。“拉菲”系列案件中，原告之所以取得胜诉，最关键之处就在于其提供了充分的证据证明，“拉菲”在中国大陆市场达到知名商品、未注册驰名状态的时间可以至少追溯到20世纪90年代末，远早于案外人的“拉菲庄园”商标的申请时间。
三、未注册驰名商标民事案件的侵权责任
从法律条文文义本身进行解读，《商标法》第七章虽然冠以标题“注册商标专用权的保护”，但该章第58条也有禁止将未注册驰名商标登记为企业字号的规定，且第63条损害赔偿条款并没有限定是“侵犯注册商标专用权的赔偿数额”。况且，关于损害赔偿、消除影响等民事责任的承担方式，是依据《侵权责任法》规定的。无论如何，我们也不能从《商标法》条文得出侵害未注册驰名商标的民事责任仅限于停止侵害而不包括赔偿损失的结论。
对未注册驰名商标民事案件是否可以支持损害赔偿，业内专家存在不同见解。部分学者认为，“注册”在《商标法》上的中心地位，决定了由“使用”而产生的未注册商标权的保护只能屈居次要地位，侵犯未注册驰名商标的民事责任限于停止侵害，这是未注册驰名商标“适度保护”的具体表现之一【9】；但在制度完善上，这些学者建议“未注册驰名商标所有人不仅可以主张商标侵权救济，也可以主张制止不正当竞争的利益，要求获得赔偿”。【10】
从司法实践的角度看，在前述认定未注册驰名商标的民事案件中，除了“苏富比”一案仅支持了合理费用、未支持损害赔偿之外，其他案件均支持了损害赔偿。“新华字典”一案中，法院认为：“未注册驰名商标之所以获得保护，是因为其经过长期大量使用而获得较高知名度。他人在与未注册驰名商标使用商品相同或类似商品上进行使用，属于搭便车行为，获得了不当利益且损害了未注册驰名商标的利益。因此，针对未注册驰名商标的侵害行为亦应承担赔偿的侵权责任。”“仙灵骨葆”一案中，法院认为，相比于已注册驰名商标跨类保护案件，侵害未注册驰名商标“会直接导致驰名商标持有人产品市场份额的降低，其直接损害大于跨类别使用注册驰名商标的情形”；相比于知名商品特有名称、包装、装潢案件，未注册驰名商标“更应当加强其保护力度”，因此判决赔偿损失才更公平、更符合法律保护合法权利的宗旨。
在前述“拉菲特庄园”一案中，法院判决支持了原告提出的2 0 0 万元的损害赔偿，固然是因为该案中被告不仅使用了侵犯原告未注册驰名商标权利的“拉菲庄园”标识，还同时使用了侵犯原告注册商标权利的“CHATEAU MORON LAFITTE”标识。但在未注册驰名商标民事案件中，该案在判定赔偿的审理思路上与“新华字典”案、“仙灵骨葆”案依然是一致的，也堪为此类案件的典范。
注释：
【1】《商标法》第五十八条规定，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”。
【2】详见（2007）粤高法民三终字第318号《民事判决书》。广东省高级人民法院认为，通过保护知名商品特有的名称，就可以达到保护江口醇集团合法权益的目的和效果；对权利主张人既要求从知名商品的特有名称、包装和装潢角度予以保护，又要求从未注册驰名商标角度予以保护的，一般择一保护即可。本案中在已经将江口醇公司的“诸葛酿”认定为知名商品的特有名称的情况下，没有必要再认定“诸葛酿”为未注册驰名商标。
【3】详见最高院（2012）民提字第38号《民事判决书》。该案中，原告同时要求认定“荣华”为未注册驰名商标、“荣华月饼”为知名商品的特有名称，一审东莞市中级人民法院对两者均予以认定；二审广东省高级人民法院认为，由于香港荣华公司、东莞荣华公司对“荣华月饼”具有排除他人作相同使用的专有效力，通过认定知名商品特有名称并适用《反不正当竞争法》足以保护香港荣华公司的合法权利，故“荣华”文字在本案中无需认定为未注册驰名商标。
【4】冯晓青：《未注册驰名商标保护及其制度完善》，国家社会科学基金重点项目“竞争政策视野下商标法理论研究——关系、协调及制度构建”的阶段性成果，载《法学家》，2012年第4期。
【5】详见（2014）鲁民三终字第169号《民事判决书》。
【6】详见（2016）浙8601民初296号《民事判决书》。
【7】详见上海知识产权法院（2015）沪知民初字第518号《民事判决书》。
【8】详见（2003）沪二中民五（知）终字第9号《民事判决书》。
【9】冯晓青、罗宗奎：《未注册驰名商标的法律保护研究——以未在中国注册的外国驰名商标保护为视角》，载《黑龙江社会科学》，2016年第4期（总第157期）。
【10】冯晓青：《未注册驰名商标保护及其制度完善》，国家社会科学基金重点项目“竞争政策视野下商标法理论研究——关系、协调及制度构建”的阶段性成果，载《法学家》，2012年第4期。