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作者 | 姚兵兵
《商标法》自2013年修改后，似乎已解决了商标侵权案中赔偿过低的问题，但事实并非如此。对于商标侵权案件中的惩罚性赔偿问题，学术界和理论界讨论的热情不减，但在司法实务中的实施效果并不尽如人意。我们不妨从裁判说理的视角，来解释一下这种现象产生的原因。
以“民事案件”为主要检索条件、“侵害商标权纠纷”为案由、“惩罚性赔偿”为全文检索关键词、“商标法第63条第一款”为法律依据，在中国裁判文书网上进行检索，可找到143份裁判文书。按裁判文书的年份进行筛选，统计2015年至2018年，其中2018年案件数量有明显增加。虽然裁判文书网收集的案例可能与实际情况有所出入，但依然能够反映相关案件变化的总趋势。现将这些文书涉及的商标侵权案件中惩罚性赔偿的适用情况归纳分析如下：
（一）明确适用，作为法定赔偿的酌定因素。一些裁判文书当中明确应当适用惩罚性原则，但并未明确具体适用方式。这种做法导致了《商标法》规定的1-3倍的加倍赔偿与法定赔偿之间的关系问题，或者说法定赔偿的性质究竟属于补偿性赔偿、惩罚性赔偿还是二者兼具的问题。对于上述问题，不仅学术界存在争议，司法实务界也有不同观点，体现在实际判决中为不同的说理。《商标法》第63条第一款规定，对恶意侵权情节严重者可处以1-3倍的赔偿，法条称之为“加倍赔偿”而非“惩罚性赔偿”。同时，《商标法》修订后，其中对于法定赔偿额的提高也被认为是纳入了惩罚性考量。虽然在理论研究层面上，一般认为加倍赔偿是惩罚性赔偿的一种，但目前司法实践中适用的加倍赔偿，事实上还是属于法定赔偿。以2017年的“新百伦案”为例，该案中，法院认定商标对于判赔额有145万余元的贡献率，最后判决被告赔偿145万的3倍以及合理费用合计500万元。这一判决体现了惩罚性，但是文书当中并没有明确表明采取惩罚性赔偿，只在说理部分加以说明。
（二）明确适用，但没有具体计算方法。例如在某个案件中，被告属于恶意侵权且情节严重，依法应适用加倍赔偿。基于上述两点，法院认为应当加大对被告的处罚力度，处以两倍赔偿，但并没有明确给出计算方法。《商标法》第63条第一款规定，对于恶意侵权情节严重的可给予1-3倍的加倍赔偿，前提是根据前述三种计算方式（侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定）可以计算。
（三）明确不适用，但在说理中仍然以惩罚性确定。这种情况带来一个问题：法院在适用惩罚性赔偿时，应基于当事人的请求还是主动适用？司法理论界和实务界对这一问题存在重大分歧。不同法院对这一问题也有不同的处理方式，有些基于当事人的请求而加以论述说理，有些则并未回应当事人提出的请求。如基于民事诉讼的基本原则，惩罚性赔偿应该由当事人请求适用。我国法律体系当中还有一些明确的关于惩罚性赔偿的规定，比如《侵权责任法》第47条、《食品安全法》第55条都明确当事人可以请求人民法院给予惩罚性赔偿，而《商标法》则没有类似的明确规定。
（四）明确不适用，仅作为法定赔偿的酌定因素。这种情况跟第一种情况有点类似，但强调了明确不适用。在某些情况下，当事人虽然提出适用惩罚性赔偿的请求，但是如果没有证据能够支持其损失的计算方法，则法院仍然不能支持惩罚性赔偿请求，而只能将惩罚性作为确定最终法定赔偿时的一个考虑因素。
二、商标侵权案件中惩罚性赔偿的合理适用
惩罚性赔偿在具体的商标侵权案件中到底应当如何适用？下面就以笔者曾处理的一个案件（下称“本案”）为例进行说明。
要适用惩罚性赔偿，首先应确定侵权人的恶意。在本案中，被告和原告之间曾建立长期的商标许可关系，但被告在使用商标的过程中为把商标、商誉转移到自身以获得巨大利益，采用了很多手段，比如申请与原告商标近似的商标并进行实际使用，且在重点使用自己申请的商标的同时淡化原告商标，其主观故意非常明显。现实当中，也大量存在商标权利人给侵权人发警告函，使其知晓商标权利状态和知名度，但被告仍然“搭便车”的情况。此时，我们从客观行为便能推定被告主观上有故意。“恶意”和“故意”在程度上有何区别？“故意”到达什么程度便构成“恶意”？这在实际的法官说理中会产生分歧。在本案中，我们重点分析了“恶意”，认为被告对原告的权利状态是显然知悉的，其在与经销商联营过程中产生纠纷后，采取一系列手段意图把原告建立起来的商誉转移至自身，基于此可判定其具有相当明显的恶意。
要适用惩罚性赔偿，确定侵权人的恶意之后，还需认定“情节严重”。“恶意”和“情节严重”有何区别？无论如何，“恶意”都是构成“情节严重”的必要前提。法院对这两者的判断，更多是从主观和客观的结果上确定的。法院可以基于侵权次数、侵权范围、侵权时间、被诉商标知名度以及侵权后果与社会影响等因素，以确定侵权人是否“情节严重”。在本案的判决中，我们对于“恶意”与“情节严重”都做了具体的说理。
认定“恶意”“情节严重”后，便可确定加倍赔偿，此时法院应再回过头，基于《商标法》第63条第一款确定具体的赔偿计算方法。在本案中，我们结合原告在商标无效程序中提交的产品销售合同、出库单等证据，认为原被告之间有许可合同和联营关系，对市场情况充分了解。据此，我们最终认定，原告提出以“产品销售数量×产品单价×产品利润率”来计算被告侵权获利，并据此基准请求三倍惩罚性赔偿额的做法是合理的。
笔者认为，惩罚性赔偿不是法定赔偿，应该优于法定赔偿；法院在适用惩罚性赔偿时，要鼓励权利人积极举证，利用证据规则来实现自己的合法权利、制止被告的恶意侵权行为；对于具体个案中“恶意”“情节严重”的认定，司法实务界还必须通过大量的案件来提炼普适性规则。概而言之，作为司法者，我们应该明确划清惩罚性赔偿与非惩罚性赔偿的适用范围。