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作者 | 孔夏雨律师 浙江京衡律师事务所知识产权部主任
近年，我们承办了一些有意思的软件类知识产权案件，有通信领域的、直播领域的、新能源领域的，也有交通领域的等等。我们接触到的信息也从单一化至复杂化的过程：从单纯的源代码和目标代码分离运行情况，到源代码与目标代码混合运行的情况，再到多个源代码或目标代码聚合协同运行的情况。因我们接触的案件有限，随着技术的发展及市场多样化的需求，应该还有其他类型的软件运行呈现方式。本文拟将我们在承办聚合型软件类案件中，引发的一些思考与大家分享。
一、传统软件的呈现方式
常见的软件分为源代码和目标代码，将“代码”改成“程序”也是同一含义。软件编写人员先以特定的计算机语言编写源代码，然后通过转换程序将之转换为目标代码。权利人一般将源代码加密储存；将目标代码进行商业化的使用，充分发挥其可复制化的知识产权特性。
每个人积累的知识是有限量的，故而设计某一解决方案时不免会存在疏漏。即使在特定运行环境下，其解决方案是完美的，但是调整运行环境后，仍旧会出现不完美，如人类可在地球大气中呼吸，而无法在水中呼吸，除非在限定的深度戴上呼吸装置。源代码的作用就是如此，其转换后的目标代码如同含有其基因的后代，其无法保证事先模拟的目标代码置于开放环境中不会出现漏洞，因为不同程序员的逻辑、知识不同，所设定的软件内容自然也是不同的。如此，就不难理解我们使用的电脑操作系统要不断进行升级，其目的就在于不断地修正便于和第三方软件契合使用。苹果系统自成一体的操作系统相对封闭，优点是稳定，缺点是兼容性不高；安卓系统反之。所以，源代码的作用是类母体，基因库源头；当目标代码需补漏洞时，需要借助源代码进行升级，间接完成目标代码进行升级的目的。
二、法律对计算机软件著作权的规定
1.《著作权法》
《著作权法》第三条将计算机软件源代码和目标代码均纳入其保护范围。具体由著作权法律体系的《计算机软件保护条例》进行详细规范。
2.《反不正当竞争法》
《反不正当竞争法》纳入了商业秘密保护规范，商业秘密分为经营秘密和技术秘密，技术秘密部分将软件源代码纳入保护范围。
实践中，完整可独立运行的，或在特定环境下可独立运行的源代码是否构成技术秘密，在符合保密性、价值性（竞争优势）的情况下，仍须进入鉴定环节，由业内专家进行鉴定，是否符合“不为公众所知悉”的特性，即是否具备秘密性的要件。
3.《专利法》
根据《著作权法》之规定，该法保护内容为“独创性的表达方式”，其不保护思想、构思。结合软件有实现特定目标功能的特性，单独依靠著作权法显然不能满足其保护需求。因为同一功能，可由不同的代码编写路径实现，可由不同的表达方式实现。如杭州至北京，可由海陆空或不同交通方式的结合实现，就是殊途同归的道理。专利法律保护体系中的功能性限定技术特征，正好符合其需求。
根据《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第八条，关于功能性限定技术特征的详细规定：“功能性特征，是指对于结构、组分、步骤、条件或其之间的关系等，通过其在发明创造中所起的功能或者效果进行限定的技术特征，但本领域普通技术人员仅通过阅读权利要求即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果的具体实施方式的除外。与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。”
理想是美好的，现实是骨感的。实践中，功能性限定特征对保护某种功能或取得专利授权的目的是可以实现的，但出现侵权进行维权就不那么容易了。如上述，条条大路通罗马，同一功能可由不同代码编写路径实现；而功能性限定的技术特征无法进行发散型思维进行扩展保护方式，按照规则，只能被说明书及附图以事先“文字及图”的方式锁定，即实现方式单一化。专利代理师领域，如果无意中把非功能性限定的权利要求写成了功能性限定中的技术特征，通常会有失败感，会被认为是一个失败的案例，因为保护范围太小了。我们认为，单以取得软件领域专利授权，或间接达到审批某些证书是可取的，达到专利保护权利的目的应该不是很理想。
以上三种法律规定的保护方式，在现实中，单独或结合发挥保护作用，根据具体情况而定。
三、聚合型软件的存在方式
近年，无论是公安机关与我们沟通或者自行遇到的“宝贵”案例，确实存在聚合型软件协同运行的商业产品模式，称之为集成式软件也是恰当的。
其存在方式由一个以上模块的软件相对独立地集中于一个产品中，或者交集在一起协同运行。之所以作这样的表述，对于法律保护中的攻防转换是有价值的。
四、聚合型软件的权利归属
因之存在多模块，故而会出现权利人主观上认为拥有整体软件的权利，但法律上出现整体软件由不同主体按份分别拥有权利的情况。
实务中，出现上述情况的原因是，商业主体没有把好权利产生的源头关，“拼凑”时混入了外来因素，如使用了开源代码；使用了他人的代码；使用了来历不明的代码等等。归纳起来，大致有以下几种情况：
1.使用了保留权利的开源代码
2.使用了他人的代码
如急功近利，引进了携“宝”投靠的程序员的情况；项目负责人因能力有限，请写手代写代码但未明确权属的情况；跳槽人员瞒报代码来源，谎称自行开发的情况。
3.采购时未将权利约定至名下
鉴于上述情况，商业主体可能在维权时还不明白自身权利状态，有的还不是自己的错，自己也是受蒙蔽的。
五、聚合型软件的维权方式
（一）著作权保护路径
著作权保护路径，可走民事及刑事两条道路。“尊重原文”，不加修改的复制，即傻瓜式的复制，根据《刑法》第二百一十一条及《最人民法院、最人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，法释（2004）19号第五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条之规定，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件的，非法经营数额在5万元以上及500份以上的复制量为民事责任和刑事责任的分界点。如果侵权人有修改或加入代码的情况的，依法应排除刑事责任，只构成民事责任。
实践中，聚合型软件的权利人在损失额较大的情况下，一般会选择走商业秘密刑事维权的路径，而绕开著作权刑事追责的路径。我们思考原因，可能是实践中工商部门调查权强于版权部门；商业领域普遍存在修改后使用代码的情况，故而聚合型软件权利人被侵权且损失较大的情况下，一般会选择追究侵犯商业秘密罪的路径。
（二）商业秘密权保护路径
同样有刑民两选一或两者都选的维权方式，实践中需灵活应变。单民事维权已不易，再加上不易认定之“50万元损失”定罪入刑要求，肯定是难上加难了。
商业秘密维权路径，需满足秘密性、保密性和价值性（竞争优势）这三个法定构成要素。
1.秘密性
源代码的秘密性需要鉴定解决，业界称之为“不为公众所知悉”，或“非公知性”的鉴定。该环节在实践中，除了法院阶段会征询双方的意见外，在行政机关委托的情况下一般是封闭式的，因为行政机关有保密的委托要求。行政机关的该种做法，也是为了防止权利人的商业秘密二次泄密而确定的。
该环节中，提交代码的过程较为重要，因为代码的形成时间对定案来说是敏感环节。建议公证采集或由鉴定机构直接到代码存储位置（服务器、云端、第三方存储空间）提取，避免被鉴定代码的真实性出现问题。
2.保密性
即相对方与权利人签署有《保密协议》，协议中明确了具体的商业秘密项目名称，如源代码、工艺、配方、客户名单…等。而非“乙方负有保守甲方商业秘密的义务”如此名为保密条款，实践中大概率不被认可的“保密条款”。实务中，也有散落式、碎片化的“保密条款”，就是以《会议纪要》、ISO国际标准中的保密条款、邮件中包含保密条款等方式存在的隐性保密条款。
“散是满天星，聚是一团火”，实质上散落式的保密条款还是能起到法律意义上的保密作用的。
3.价值性（竞争优势）
该环节在维权中不太敏感，只要有商业化使用或提升研发进度的客观事实即可构成。
民事案件中，聚合型软件案将之合并或分开确定对法官酌定赔偿额有一定价值；刑事案件中，一般不会以权利人的代码价值来定罪，除非犯罪嫌疑人将之公之于众而丧失价值才将之直接认定。
满足以上三性要求后，权利人才有资格进入民事或刑事维权的程序。
六、聚合型软件维权中存在的问题
我们在接触该类案件中，发现有以下常见问题，供各界朋友参考：
1.权源问题
如前所述，此类软件为不同软件模块聚合在一起协同运行，很容易出现权利分属不同主体的情况。建议商业主体在日常管理中注重代码权利产生来源的管理。法律工作者在介入此类案件时，注意审查不同模块的权利来源，从源头上防止权利不完整甚至被反攻击溃整个权利防御体系。
2.鉴定环节封闭问题
行政机关委托的情况，鉴定通常是封闭的，换句话说，被投诉人是进入不了该环节的；如此，容易发生错案。被投诉人对案情是了解的，有可能掌握聚合型软件权利瑕疵或权利分属不同主体的情况。实务中，行政机关对构成“不为公众所知悉”的鉴定意见一般不会深入分析，一旦移送公安侦查程序，构成刑事犯罪的概率就会发生。在商业秘密犯罪侦查程序难以推进的情况下，因信息不对称，“犯罪嫌疑人”为避险，委曲求全而签订不平等条约寻求谅解的情况是存在的。
3.权源审查不慎重，导致错误羁押问题
鉴于案件已经行政调查，已作出源代码“非公知性”鉴定，如权利人损失造成50万元以上，行政机关一般会移送公安机关；如被投诉人被羁押，事后又提供代码分属不同权利人的情况，就会造成错误羁押的情况，因为聚合型软件中不同模块的经济贡献率是无法区分的；权利人的损失额会因此而丧失定罪的功能。
4.权利人可能被反诉侵权或犯罪等问题
如果存在权利分属不同主体的情况，“权利人”未经登记，贸然启动维权程序，极有可能引来侵权诉讼甚至刑事控告。
如果聚合型软件的权利人之一就是被控诉人，其为自保或平衡，进行反制措施的概率大一些。如果聚合型软件的权利人之一为竞争对手，“权利人”不启动维权程序的，大家可能相安无事；如果启动该程序，平静之水面起涟漪后，主动权会不在“权利人”手中，竞争对手为市场份额而启动民事或刑事程序就不可控了，不可不慎。
结语
“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎！”社会及商业主体避免争端是王道。在我们看来，诉讼是手段，“大军之后，必有凶年”，“损敌一千，自伤八百”，社会生活中，诉讼只能起一部分的调节公平、正义等作用，而非全能；法律为道德标准之最低限度。根源上，应多进行“仁义礼智信”的传统文化教育，人人都有敬畏之心、诚实之心，社会也就和谐了。即使出现误会，双方会互相理解；即使出现侵权，侵权者因羞耻心而主动承担责任，化解矛盾，不是很好吗？
聚合型软件类案件，商业主体应做好知识产权日常管理，做到事先明确权属，加强员工的法制教育，避免侵权事件的发生，做到防患于未然，降低维权成本；一旦出现侵权情况的，明晰权利构成后尽可能调解解决；调解不成的，论证好权利构成，审慎选择刑事手段，选择恰当的权源（如著作权、商业秘密权）进行维权。