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来源 | 人民法院报
作者 | 蔡伟 张丹萍 福建省高级人民法院
福建省福州市中级人民法院经审理认为，被告为被诉侵权产品的销售商，虽然该产品落入专利保护范围，但由于是在专利授权日前所生产，故其行为并不构成专利侵权。遂判决驳回原告的诉讼请求。案件宣判后，原告不服提起上诉。福建省高级人民法院经审理后认为，被告实施了生产行为，一审认定被告为销售商不当，予以纠正，但判决结果并无不当，予以维持。
裁判要旨
委托加工的产品涉嫌侵犯他人外观设计专利权，虽然委托方并不参与该产品的直接生产，产品的外观亦是由加工方所提供，但由于该产品上印制有委托方的商标，产品合格证上亦只载明了委托方的信息，仍应认定委托方的身份属于产品生产商。
案情
原告李某拥有一项“背包”外观设计专利权，其发现市面上的一款背包产品外观与专利产品相似。经查，该产品合格证上标明的厂家信息为厦门尔升山贸易有限公司，产品上的商标亦为该公司所有。李某遂以该公司构成专利侵权为由提起诉讼。被告辩称，被诉产品是在专利授权日前所生产，不构成专利侵权。被告还主张，自己是一家贸易公司，并无生产资质，提交了合同证明被诉产品系其委托其他公司贴牌生产，产品的外观样式也是由加工方设计，故其并非被诉产品的实际生产商，而是销售商，有权主张合法来源抗辩。
裁判
福建省福州市中级人民法院经审理认为，被告为被诉侵权产品的销售商，虽然该产品落入专利保护范围，但由于是在专利授权日前所生产，故其行为并不构成专利侵权。遂判决驳回原告的诉讼请求。案件宣判后，原告不服提起上诉。福建省高级人民法院经审理后认为，被告实施了生产行为，一审认定被告为销售商不当，予以纠正，但判决结果并无不当，予以维持。
评析
本案虽然最终是以被诉产品在专利授权日前生产为由，认定被告不构成专利侵权，但关于被告的行为是生产行为还是销售行为的定性仍然是争议的一个焦点，一、二审对此认定并不相同。对被告的行为进行准确定性，将涉及到被告能否援引合法来源抗辩免除赔偿责任这一关键问题。
1.产品上展示的信息可以用来认定生产商身份。《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》指出，任何将自己姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于民法通则第一百二十条规定的“产品制造者”和产品质量法规定的生产者。因此，在一般的知识产权侵权案件中，如果被控侵权产品已经在铭牌、合格证等产品标识上明确标注了诸如生产企业名称、商标等能够据以确定制造者身份信息的，则在无充分相反证据的情形下，通常可以认定该对外标注信息的企业即为专利法所界定的被控侵权产品的制造者，如果该产品构成知识产权侵权，则由该厂家对此承担相应的侵权法律责任。具体到本案，被诉侵权产品上印制的商标权利人为被告，产品合格证上标注的也仅仅是被告的相关信息，无论是从一般消费者还是从产品质量管理的角度来说，都应认定被告就是法律意义上的生产商。
2.委托加工关系体现了委托方的生产意思。被告在庭审中辩称，专利法意义上的制造者应当对被控侵权产品已具备专利技术方案这一客观事实，具有主观上的意愿或客观上的行为。而本案中虽然被诉产品对外所公示的信息均指向被告，但在被告能够提供充分的证据，证明其只是委托他人进行贴牌生产，产品的外观并非由其设计的情况下，应当认为被告的行为并不构成实施涉案外观设计专利的行为。笔者认为，被告的理由实际上混淆了物理意义上的生产行为与法律意义上的生产行为的区别。随着社会分工精细化的需求和发展，委托加工、定牌加工相当普遍，这种生产模式下，委托方虽然没有直接进行产品的生产，但仍然在主观上体现了生产的意思表示，只不过直接的生产行为是由加工方在接受委托方的指示后所实施。特别是本案中，被诉侵权产品上印制了被告的商标，产品合格证上也载明了被告的企业信息，这也可以进一步佐证被告具有对外显示其就是该产品的生产者的意思表示。另外，根据二审查明，虽然被诉产品的外观是由加工方设计提供，但对于最终选用何种产品外观进行生产，则仍然是由被告在加工方提供的多种方案的基础上选择确定的。这进一步证明了被告虽然没有直接参与物理生产，但以其主导性间接参与了生产过程。
3.内部约定不能成为免责的抗辩理由。本案中被诉产品的外观设计方案或技术要求虽然来源于加工方，但这属于被告与受其委托进行贴牌加工生产的加工方之间的内部的合同约定，只对贴牌委托方、加工方内部分担责任时具备法律意义，不能据此成为被告主张其并非生产商的抗辩理由，作为委托方的被告不能以其未直接制造专利产品而主张自己不是制造者。如果按照被告的观点，委托方只要能够证明被诉产品并非由其生产，其与加工方之间存在特别约定就可以免责，则可能造成委托方疏于尽到合理的审查义务，不当减免其知识产权防范风险。
另外，如果委托方不承担直接侵权责任，权利人还需另行提起对加工方的诉讼，这在客观上增加了权利人的讼累，不利于权利人正当维权。综上分析，二审认为本案中被告并非被诉侵权产品的销售者而是生产者并无不当。
本案案号：（2018）闽01民初414号，（2018）闽民终1369号
案例编写人：福建省高级人民法院 蔡伟 张丹萍