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本次仅讨论假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造商标标识罪三种罪名。对于刑事犯罪共性问题不在讨论，仅归纳涉商标案件中常见特有问题。
第一部分 常见控辩焦点
（1）假冒注册商标罪的既遂问题。
常见辩护人提出嫌疑人制造假冒他人注册商标的商品，该商品并未销售即被查获因此应认定为未遂。实际该罪的既遂并不以商品是否销售为前提（虽未流入市场，但具有交换目的，客体是他人商标私权利，只要有交换目存在即可），假冒注册商标罪的内核是冒用他人注册商标，情节严重的，行为人只要有冒用他人商标即应认定为既遂，因为此时侵犯商标权的行为已经完成。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
(二)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
(三)其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
(一)非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
(二)假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
(三)其他情节特别严重的情形。
常见的案情是，嫌疑人生产假冒注册商标的商品，生产后放在车间内即被抓获扣押，此时应认定为既遂。
商标未贴。（如生产假酒，白酒已经灌入瓶中且已封装，但还未贴商标）
《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》
七、关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非经营数额的问题
在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。
（2）没有销售目的的少量生产是否认定为犯罪。
如行为人出于兴趣生产他人注册商标的商品，不存在销售目的，此种行为现实中较少，相关观点不多。
为自己穿印制阿迪达斯商标，出于收藏目的生产茅台商标白酒。
我认为，此种情形不宜认定为犯罪，因为行为人使用他人注册商标的行为没有例如市场的可能，对权利人商标权的行使不具有现实危害，因此不宜认定为犯罪。
主观上 存在故意 存在侵犯他人商标的意识
客观上 商品未流入市场（或具有交换目的） 不能称之为商品
《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款，刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
危害小 对社会经济影响不大
（3）被害单位出具的真伪鉴定是否属于刑事鉴定意见。
正常程序：1.扣押 2.保存 3.权利人出真伪鉴定
常见情况 以假冒注册商标案为例，厂家一般会出具鉴定意见，样式五花八门，跟权利人有关。证明涉案商品属于侵犯其公司商标权产品。该文书常以鉴定意见为抬头，但厂家不具有鉴定资质，且与本案存在利害关系，因此不能认定为鉴定意见。有经验的公诉人一般会在举证时称其为被害人的鉴别文书。
被害单位不具备鉴定资格
其主体资格一般根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》设立条件成立，控辩双方主要需审查有无被注销登记、超范围鉴定等情况。此外辩方还可以根据《关于司法鉴定管理问题的决定》第十三条的规定，就近期鉴定机构有无违法违规情况进行审查，可以据此对司法鉴定机构的客观性、公正性提出质疑，以削弱控方证据的证明力。
就鉴定人而言。鉴定意见是否附有鉴定人的信息、资质等，根据司法部《司法鉴定程序通则》、《人民检察院鉴定机构登记管理办法》、《人民检察院鉴定人登记管理办法》规定，说出具的鉴定文书需要有两名以上的鉴定人签字、并附有鉴定资格材料。实际该类案件真伪鉴定不具备资质。
效力；该文书虽不是鉴定意见，但效力很强。因为商标权属于私权利，被害人辨别涉案商品的真伪具有很强的证明力。
不是唯一证据，需要结合证言、供述、交易时间、地点等客观证据综合认定
《国家工商行政管理局商标局关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》
浙江省工商行政管理局：
你局9月12日《关于应以商标注册人的鉴定作为假冒他人注册商标商品认定的最终依据的请示》（浙工商标〔1997〕47号）收悉。经研究，现批复如下：
使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。在双方鉴定结论不一致的情况下，如果注册商标合法使用人能提供有效证据证明其结论是真实合法的，则应以注册商标合法使用人的鉴定结论为准。
《国家工商行政管理总局商标局关于假冒注册商标商品及标识鉴定有关问题的批复》
浙江省工商行政管理局：
你局《关于查处商标侵权违法案件中商标注册人鉴定商品效力问题的请示》（浙工商标〔2005〕36号）收悉。经研究，现批复如下：
在查处商标违法行为过程中，工商行政管理机关可以委托商标注册人对涉嫌假冒注册商标商品及商标标识进行鉴定，出具书面鉴定意见，并承担相应的法律责任。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，工商行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。
针对该批复辩护人提出的问题。
1.存在利害关系。
2.该批复仅针对商标执法问题，并不能认定适用刑事案件。
（4）什么是“相同商标”。
第二百一十二条 【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，。
第二百一十三条 【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的。
第二百一十四条 【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的。
实为犯罪之眼，无论何罪所涉商标均与权利人商标属于刑法意义的相同，才可能触及犯罪。
如何认定：
刑法第规定的相同商标，是指与被假冒商标完全相同，或者视觉上无差别，足以对公众产生误导。司法解释虽然对相同商标的定义有过解释，但实践中还是存在不同理解和认识。
根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
六、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题
具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：
（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；
（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；
（三）改变注册商标颜色的；
（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
现实困难：
除此之外的足以对公众产生误导的商标如何认定？
三星商标问题。
举例而言“大河”与“太河”，是否属于刑事范围内的相同商标判例中存有不同理解，建议从严把握，以不认定刑事领域相同商标为宜（不影响民事侵权的认定）。
（5）无实案件能否认定。
分为：全部无实物和部分无实物
部分无实物：部分已经销售可以通过供述、证言、交易记录证明销售类型、金额、数量等基本情况。如现场查扣部分假冒大河牌白酒，并根据销售单据可以证实，曾销售大河牌白酒，通过对现场的物品与注册商标比对属于侵权，那么销售部分也应当认定，无需比对。
无实物情况：需引起注意
涉商标犯罪最根本的是注册商标的比对，即嫌疑人冒用的商标与他人已经注册的商标是否一致。销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造商标标识罪存在无实物的情形。仅有供述、证言、证明生产、销售假冒大河牌白酒，无法进行商标比对，因为无法证实使用商标与实际权利商标是否属于刑法意义的相同。
举例而言，嫌疑人销售假冒他人注册的“大河”牌商标标识，有嫌疑人的陈述、购买人的证言，能够证明实际销售的事实如果是一般案件基本可以认定，但在涉商标案件可能仍存在问题。有处理该罪经验的辩护人不多，很多问题容易被忽略，实际就辩护人而言存有辩护空间。只需在商标的同一性做文章即可，即控方无法证实嫌疑人销售的商标标识与注册的商标标识完全一致，因无实物比对。嫌疑人销售的商标可能是“太河”、“天河”、“夫河”，或者书写方式不一样，只是嫌疑人缺乏商标专业只是而误认为是“大河”。
（6）涉案商标标识本身的真假与是否构成商标犯罪无必然联系。
厂里职工私自用合法商标生产产品
如超越权限：举例而言，商标注册人授权甲生产A商标的产品一万件，并向A提供12000件A商标，多余的2000件为备用。结果甲直接生产了12000件商品，那么甲多生产的2000件即属于假冒注册商标行为，即使使用的商标是权利人提供的。（需区分情节，如果情节严重可以认定，如果情节显著轻微可不做犯罪）
（7）两种以上商标的认定。
量刑意义
根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
情节严重 非法经营5万（违法所得3万）
两种商标 非法经营3万（违法所得2万）
情节特别严重 非法经营25万（违法所得15万）
两种商标 非法经营15万（违法所得10万）
因在涉商标案件中，侵犯一种商标与侵犯两种以上商标在入罪、量刑方面存有较大差别因此在认定两种以上商标问题上存也存在争议。举例而言，A商品有个单独的注册商标，A之下还存在A甲、A乙、A丙三种型号，其中A乙、A丙有单独的注册商，如果其中两个商标是否属于两种商标，现阶段无相关法律解释。一般认为如两个商标可能放在一个商品上即不宜认定为两种，反之为两种。如生产A乙、A丙属于侵犯两种以上注册商标（不可能存在一个商品上），生产A甲、A乙一般不宜认定（A甲没有注册）、生产A、A乙不宜认定（可能存在一个商品上）。
（8）质量优是否是无罪或轻罪的理由
假冒伪劣认识误区
正确区分假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪
一个是侵犯商标问题 一个是产品质量是否符合行业水准问题
假冒不一定伪劣 例如：生产的衣服比商标权利人生产的质量高，仅因商标权利的注册商标名气大而贴牌
不是无罪的理由，可以成为酌定从轻情节
第二部分，涉商标刑事案件的审查
（1）一般体系
1.犯罪嫌疑人供述
2.证人证言
3.现场勘查笔录、扣押物品（证明数量、生产工具、原料）
4.销售单据、账本、交易流水（证明销售数量、价格）
5.商标注册证、延展证明、变更证明、委托书、使领馆认证（涉外）
6.真伪鉴别、价格鉴定
7.实物商标特写图片
8.商标权利人营业执照
（2）同一案件犯罪数额计算依据可能不统一。
同一嫌疑人的同一案件中，因具体案情不同需区分非法经营数额、销售数额。
《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条
第十二条 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
举例而言，嫌疑人甲生产假冒他人注册商标的A、B、C种商标的产品（部分产品销售、部分被现场扣押），其中A已经全部销售、B部分未销售、C全部未销售。
在计算该嫌疑人犯罪数额时对于A产品应当以查明的每期销售记录的实际总额计算；对于B产品有销售记录的按照实际销售的价格计算，未销售部分不能以鉴定价格计算而只能以以往销售记录中的销售单价计算（如存在多起销售记录且价格不同，宜以最低的销售单价计算）；C产品因没有销售记录，仅能以鉴定价格计算。
销售假冒注册商标的商品罪未遂问题
此外，销售假冒注册商标的商品罪中现场扣押部分不同于假冒注册商标罪，该部分应认定为未遂，因此对于该罪的扣押部分不能记入销售犯罪数额。但根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干意见》第八条，该罪未遂价值达到15万时是应以未遂追究刑事责任的。
防止嫌疑人突然供述销售记录
在案件认定数额刚达到入罪标准或者高一档量刑标准时，突然供述曾经销售，依法应当转换以销售价格认定，此时可能不够罪。
如以鉴定认定为5万元，后突然供述曾销售给某某某，单价较低，此时以单价计算全案，可能在5万以下。
核实销售记录，之前多次讯问是否有销售。
(3)商标注册证的审查。
涉商标犯罪均需提供注册商标证以证明权属。相关商标注册证需重点审查以下内容：1.商标注册是否在有效期内；2，注册商标与涉案商标图形、文字是否一致；3.登录国家商标局网站查询该商标现阶段是否合法有效。4.商标权属（多次转移后最终权属人是否为鉴别人，多次转移权属的情况下犯罪嫌疑人的行为是否均侵犯本案被害人权利）5.核定商品的类型、范围 （如A注册商标的类型为化工，实际甲利用A商标在制造衣服。）
（4）涉外侵犯商标犯罪处理。
涉外商标案件的处理在授权认证程序上相对复杂，主要分为两类：1,涉外商标权利人在国内有分支机构，该机构属于权利人的一部分。此时对侵犯商标物品的真伪鉴别仅需该分支机构（以有鉴别权利为前提）出具鉴别意见即可；2.如涉外商标权利人没有分支机构。此时权利人会委托国内机构进行鉴别活直接予以鉴别，该鉴别文书、委托书需有中国驻该国使领馆认证并附有中文版本，以证明文书来源合法、内容关联。
（5）涉外贴牌生产行为的认定
案例：甲接受美国人乙的委托在国内生产瑞士注册商标品牌A的鞋子，生产规范由乙指定，商标贴牌由乙提供，后查明乙没有商标A权利人的生产授权，甲在生产中没有要求乙提供授权文件，生产该批A品牌鞋子的目的是用于在美国销售。瑞士注册商标品牌A的权利人发现后向我国公安机关报案，此时甲是否构成假冒注册商标罪？
有关涉外贴牌生产是否构成侵权在司法实践中长期存在争议，判决不一。学术界多数认为类似本案的以外贸为导向的“贴牌加工行为”不会使公众产生混淆，也不会给商标权利人产生实际损害或预期损害，国内贴牌加工人只是单纯收取劳务的对价，贴牌行为不会影响加工方的利益此种单纯的贴牌行为并非商标法意义上的使用行为，不应当视为侵权。
《中华人民共和国商标法》修正案于2014年5月1日实施，其中第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”
修正案在该条中添加了“要求识别商标来源”作为商标使用行为的构成要件，也即是商标的使用要求对社会公众产生特殊性认知为要件，实际上支持了销往国外的贴牌加工不构成侵权的意见。
本案中产品即将进入的流通领域很可能是国外市场，与国内市场分属两个没有交集的流通领域、法律适用也不同，不会对国内市场造成混淆，不能视为商标的使用，即不符合刑法假冒注册商标罪中在同一商品上使用相同商标的要件。
未来需讨论的问题：在高度贸易自由化情况下，国与国之间零关税、在统一的法律框架下处理商业纠纷，商品完全自由流动（如TPP），该行为是否够罪？
（6）销售假冒注册商标的商品罪主观认知的审查
销售假冒注册商标的商品罪不同于假冒注册商标，需证明明知为假冒注册商标商品而予以销售。
《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：
(一)知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
(二)因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
(三)伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
(四)其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
证明途径：
犯罪嫌疑人供述
证人证言（小心一点、注意，明确告知）
购买、销售价格明显低于市场价推定
之前有无从业行为 有无受过行政处罚
《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的通知
二、关于销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品行为中的“明知”问题
根据刑法第二百一十四条的规定，销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品，销售金额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。
“明知”，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为“明知”：
1、以明显低于市场价格进货的；
2、以明显低于市场价格销售的；
3、销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；
4、其他可以认定为明知的情形。
什么是明显低于市场价格，标准不统一，要根据物品是否常见确定如：常见的低于市场价的比例不必太高，如果是不常见的物品（生产原料等要从严把握）
购买时间、地点、环境客观分析
（7）注册商标标识的认定
认定标准
第二百一十五条 【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
情节严重 2万件
两种以上商标 1万件
情节特别严重 10万件
两种以上商标 5万件
数量如何计算
什么样为一件商标标识？
《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
件是有完整商标图样的一份标识
商标一体的问题？多个商标存在一个板材上，如酒盒，一般不认定多个
胶带问题
（8）涉烟草注册商标真伪鉴别问题
罪名;可能同时触犯非法经营罪、假冒注册商标罪、生产销售伪劣产品罪
（9）扣押物品的审查
（10）既有生产又有购买销售的认定
《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
嫌疑人辩称部分查扣物品为购买销售并非其生产的如何认定？
是否能说明购买来源、现场是否查扣该类物品的生产原材料
（11）被害单位提供的同型号规格商品价格证明的审查
同品牌通型号规格正品商品价格是由被假冒的正品生产厂家提供的。厂家提供的价格很难做到公正，即使是真实的价格，也可能是最高或较高的销售价格。厂家因为是受害者不是中立者，很难客观公正的提供正品的中间销售价格。
所以，法院如直接引用被假冒的正品生产厂家提供的价格计算被告人未销售的假冒商品的货值显然难以客观真实。其次，能不能以正品销售价格确定未销售的假冒商品的货值本身就是一个问题。这里要区分两种情况，一种是售假者把假冒的当做正品商品来卖，比如市场上出现的假冒商标的食品药品保健品多属于此类情形。这类商品，销售价格按照正品商品价格确定，与正品价格相同或在其基础上打折优惠，其销售价格基本上等同或略低于正品价格。对于这一类假冒商品，欺骗了消费者，影响了正品厂家的声誉，造成了正品产品的市场占有率的下降，其销售价格与正品相近，如按正品厂家提供的正品商品市场中间价来确定，大致不相上下。另一种情况是售假者本身就当假冒的来卖，买者也是知假买假的。比如非正规渠道销售的价格便宜的假冒国际名牌皮具皮包手表、假冒汽车配件等，购买者一般是出于虚荣或其他心理而购买的。这一类违法犯罪行为当然也侵害了正品厂商的利益，但对于消费的利益的侵害就明显小于前者。因为该类假冒商品的销售价格与正品价格相差很大，如以正品厂家提供的价格确定其未销售的假冒商品的货值，必然会因差距过大而失去客观性，与法律规定的“销售价格”大相径庭。
2001年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释一》)规定按照标价、同类合格产品的市场中间价格、估价机构确定等递进式方法计算。这个规定中将由评估机构确定列为确定未销售的伪劣商品货值的方法，该规定虽规定在对于伪劣商品的情形，但对于其同类犯罪行为的假冒商品应该也同样适用。
作为普通书证，实际以价格鉴定为准