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作者 | 李顺德 中国科学院大学教授
近期，高通在大陆法域连下两城，先在中国福州中院拿到了诉中临时禁令[1]，后在德国慕尼黑地区法院拿到了一审判决的永久禁令[2]，从而引发关于两项专利执行差异的热议。
笔者注意到，苹果在福州中院的禁令颁发后发布声明，称尊重福州中院裁定，并向中国用户发布软件更新，以解决任何可能的禁令合规问题[3]。根据相关报道，苹果于2018年12月18日向用户推送的新的iOS12.1.2版本中的更新内容包括“推出了应用强制退出时的新动画”、“更新了用于设置联系人和墙纸图像的共享表单控制”，以消除软件层面上的被控侵权特征[4]。针对公众所关注的苹果为何在德国和中国针对禁令采取不同措施，以及苹果是否已经履行了福州中院的禁令的问题，笔者认为，这应当从两起禁令的不同性质、以及不同的涉案专利技术方案谈起，具体情况具体分析。
从国际公约的层面，首先对包括专利在内的知识产权禁令、临时措施作出规定的是世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPS协议）（见第四十四条“禁令”、第四十六条“其他救济”、第五十条“临时措施”等条款）。
知识产权法律制度具有地域性，各国有关专利禁令、临时措施的法律规范不尽相同。德国关于专利禁令、临时措施的法律规范具体可见德国《专利法》第139、140A-140E条。根据高通在德国案件提交的起诉状，德国法院在该案颁发永久禁令的法律依据可能是第139条第（1）款、第140A条、第140B条等条款。其中，第139条规定：“（1）对任何违反第9条至第13条规定实施专利的人，被侵权人可以请求制止其连续性侵权行为，也可请求制止其一次性侵权行为。······”第140A条规定：“（1）对任何违反第9条至第13条规定实施专利发明的人，被侵权人可以请求销毁侵权人占有或者所有的受专利保护的产品。对依照专利方法直接制造的产品，也适用第一句的规定。（2）第(1)款的规定参照适用于侵权人所有并专用于制造上述产品的设备和原料。（3）对任何违反第9条至第13条规定实施专利发明的人，被侵权人可以请求侵权人召回主题为该专利的产品，或者请求从销售渠道中完全清除这些产品。对以专利方法直接制造的产品，也适用第一句的规定。（4）在具体案件中，当第(1)款至第(3)款规定的请求不合理时，不予支持。审查请求的合理性时，应考虑有权利的第三方的利益。”第140B条规定：“(1)对任何违反第9条至第13条规定的实施专利的人，被侵权人可以要求其立即告知关于该产品的来源和销售渠道的信息。······”
中国关于专利禁令、临时措施的法律规范主要沿袭民事诉讼领域的财产保全、证据保全制度和从TRIPS协议引入的临时措施演变的行为保全制度。20世纪80年代我国民事诉讼领域就确立了财产保全和证据保全制度。2001年6月颁布了《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，正式引入专利诉前临时措施；2001年我国加入世界贸易组织后，根据TRIPS协议在后来修订专利法等知识产权法律时，增加了专利行为保全的规定，在《中华人民共和国专利法》（2008年12月27日第三次修正，2009年10月1日施行）第六十六条第一款中，对专利的诉前禁令作出明确规定：“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为的措施。”
我国民事诉讼领域行为保全的相关规定是2012年修订后的民事诉讼法新增加的内容。对于专利的诉中临时禁令，是依据《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年8月31日修改）规定的“行为保全”作出的，其针对的是“行为”。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以…责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为…人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”第一百零一条规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。”
为进一步完善行为保全制度在知识产权与竞争纠纷领域的实施，根据修订后的民事诉讼法关于行为保全的规定，最高人民法院在2013年初开始立项，制定了《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（2018年11月26日通过，2018年12月12日公布，2019年1月1日施行）对审查知识产权纠纷行为保全制度作了比较全面的总结和梳理。其中第六条、第十条对行为保全措施中如何理解“情况紧急”和“难以弥补的损害”作了进一步的解释，第六条：“有下列情况之一，不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的，应当认定属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的‘情况紧急’”。第十条：“在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中，有下列情形之一的，应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的‘难以弥补的损害’”。
高通在德国拿到的永久禁令与在中国拿到的诉中临时禁令有着本质差别。首先，前者为一审判决中颁发的禁令，苹果可以上诉；而后者为诉中临时禁令，只有在情况紧急并且如果不颁发此临时禁令会对原告造成不可弥补损害的情况下才应采取的临时保全措施。因此，诉中临时禁令的颁发满足必要性和急迫性的要求，慎之又慎。其次，涉案专利的性质也不同，在中国获得的诉中临时禁令针对的是用户界面（“GUI”）软件专利，通过回避设计和软件更新就很可能避免侵权，从而履行禁令。因此，如果苹果向用户推送的新的iOS12.1.2版本已经消除侵权特征，原来被认定为侵权的旧系统已不复存在，则可认为苹果已执行了福州中院的诉中临时禁令。
德国慕尼黑地区法院所裁涉案专利是一种硬件专利“低压包络跟踪”（专利号EP2724461），其是一种降低功率放大器功耗的专利，可以帮助手机在接收、发送无线信号时节省电池电量[5]。
福州中院针对苹果的诉中临时禁令涉及的是两个软件专利，与图形用户界面（Graphical User Interface，简称“GUI”）相关。一个专利为“计算装置中的活动的卡隐喻”（专利号：CN201310491586），该专利解决的是以卡隐喻（即应用程序的窗口）的方式实现对操作系统中多任务管理的问题，通过在屏幕上建立一些窗口，使操作系统中每一任务的执行项目可在屏幕的某一对应窗口区域内表示。在涉案专利说明书提供的多个实施例中，给出了通过与窗口交互查看、移动、解除窗口的示例。[6] 苹果新近向用户推送的新的iOS 12.1.2版本“推出了应用强制退出时的新动画”可能就是针对该专利的规避设计之一。
福州中院针对苹果的诉中临时禁令涉及的另外一个专利为“具有人机工程成像功能的移动终端和方法”（专利号CN200480042119），该专利允许用户在设置壁纸、通讯录头像前，对图像进行旋转、移动、裁剪等编辑处理，使得图片的显示属性能够更好地适配移动终端或者应用程序的显示界面。苹果iOS 12.1.2版本中的“更新了用于设置联系人和墙纸图像的共享表单控制”可能就是为了针对该专利的规避设计之一。
在福州中院受理高通诉苹果软件专利侵权纠纷之前，同在福建的泉州中院受理的华为诉三星案，也为软件专利侵权纠纷（案号：(2017)闽民终501号）。该专利CN201010104157是一种“组件显示处理方法和用户设备”，“解决了如何使用户简便地在多个分屏范围内移动，摆放特定APP图标的问题”。法院认为涉案专利属于智能移动终端用户图形操作界面（UI或GUI）的专利，所诉争的是涉案移动终端所搭载的用户界面的一种操作方案，其与移动终端的硬件部分是可分离并可随时替换的[7] 。
此外，在西电捷通诉索尼案中（案号(2017)京民终454号）中，涉案专利解决的技术问题是在无线局域网中移动设备安全接入及数据保密通信的方法。尽管原告的诉请是“立即停止生产、销售使用涉案专利的手机产品”，但法院认为，涉案专利是一项软件类专利，侵权产品客体并非单纯的物理产品本身，所以最后裁定“立即停止实施侵犯西电捷通公司第ZL02139508.X号发明专利权的涉案行为”，并未直接要求停止销售侵权产品。
虽然福州中院涉案的两个专利延续了“硬件+计算机软件”的表述模式，实为软件专利，或者更为明确的说基于软件层面实现的GUI专利。在该案中，被认定侵权的客体是涉案专利所保护的软件技术方案，作为被控侵权产品的电子终端硬件部分仅仅是承载、运行专利所保护的软件技术方案的载体。被认定侵权的软件技术方案与被控侵权产品的电子终端硬件部分可分离、且可被替换。通过更新或者更换被认定侵权的软件技术方案，如果可以避开专利所保护的软件技术方案，不落入该专利的保护范围，则原来承载、运行该软件的电子终端就不再属于该专利保护的产品，不应列入该案诉中临时禁令“停止进口、销售或许诺销售”之列。
前述高通在德国、中国分别获得的两项禁令就其形式而言虽然都是禁令，但二者首先在执行上有重大不同，主要原因在于涉案专利保护的技术方案和产品不同。前者涉案专利为硬件专利，回避设计难，责令侵权人停止侵权的方式也有限。根据官方新闻报道，慕尼黑法院即要求苹果立即停售、下架、销毁库存（“Im Einzelnen hat das Gericht gegen die Beklagtenseite ein Unterlassungsgebot ausgesprochen, nicht lizenzierte Ausführungsformen in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen.[8]”）。而根据涉案专利的记载，而后者涉及的是软件专利，回避设计比较容易，有可能通过软件更新或者更换的方式规避对涉案软件专利的侵害，因此，福州中院在裁定中只要求苹果停止进口、销售或许诺销售侵害涉案专利的iPhone手机产品，而非笼统地要求停售iPhone手机产品。从法理上讲，只要更新或者更换软件后的手机产品不再构成对涉案软件专利的侵权，进口、销售或许诺销售这些更新或者更换软件后的手机产品，就不构成对这一诉中临时禁令的违反。
除此以外，高通在德国、中国分别获得的禁令中提供的担保数额的差异，似乎也可以体现出两个禁售令的重要区别。禁令中的担保是为了弥补一旦颁发的禁令是错误的，执行禁令给被执行人造成的损失。高通在德国慕尼黑地区法院获得的禁令的执行范围是整个联邦德国境内，并要求高通提供共约110亿人民币的担保（两案各6.68亿欧元[9]）。考虑到苹果的iPhone产品在德国地区的销售贡献了全球的3%[10]，即约35亿美元[11]，慕尼黑地区法院的这一禁令要求的担保额实为iPhone德国销售额的45%；同样的，中国福州中院的这一禁令的执行范围也是限制在中国境内，要求高通提供共计6亿人民币的担保（两案各3亿人民币），而中国市场贡献了18%的iPhone产品全球销售额，即约300亿美元，福州中院这一禁令要求的担保额只占iPhone中国区销售额的0.2%。
同为大陆法系，在担保额上的巨大差异似乎应归因于涉案专利的区别。由于高通在德国涉案专利涉及芯片，并不能通过软件修补避开侵权。因此德国法院认为禁令错误会影响苹果手机在德国一半的销售额。而中国法院虽然没有明确担保额的计算方式，但是按照苹果声明，由于中国涉案的两个专利只涉及软件，通过系统升级就可以履行禁令不会严重影响涉案iPhone型号产品的价值实现，因此法院认为禁令错误给苹果带来的损失并不会失常。但若最终执行禁令错误成本超过担保额，苹果可以保留要求高通增加担保的权利。
因此，从程序到涉案专利性质，高通在中国和德国分别获得的两项专利禁令都有很大地不同，看客仍需冷静对待事态的发展。
注 释
[1] 见https://www.qualcomm.com/news/releases/2018/12/10/qualcomm-granted-preliminary-injunctions-against-apple-china
[2] 见https://www.qualcomm.com/news/releases/2018/12/20/qualcomm-granted-permanent-injunction-against-apple-germany
[3] 见https://www.sohu.com/a/281791154_161062?spm=smmt.mt-it.fd-d.21.1545177600023WRl5Apr
[4] 见 http://mobile.163.com/18/1218/09/E3A1ULLQ0011819H.html
[5] 见前注3。
[6] http://www.istis.sh.cn/list/list.aspx?id=11834
[7] http://www.sina.com.cn/midpage/mobile/index.d.html?docID=fyecezv2548547&url=tech.sina.cn/t/2017-04-08/detail-ifyecezv2548547.d.html 及 http://www.chinaipmagazine.com/Topics/InfoShow.asp?47-1984.html
[8] 见 https://www.justiz.bayern.de/gerichte-und-behoerden/landgericht/muenchen-1/presse/2018/9php..
[9] 见前注3。
[10] 见http://www.fosspatents.com/2018/12/the-patent-defendants-dilemma-in-munich.html
[11] 见苹果2018财报第26页，https://investor.apple.com/investor-relations/sec-filings/default.aspx