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作者 ｜ 张姝、戴瑾茹
来源 | 《广东知识产权》总第51期
近年来，随着计算机产业的迅猛发展，计算机与互联网、电子商务不断融合创新，给社会生活的方方面面带来巨大变化。软件，作为计算机的重要组成部分，愈发显得重要，再加之软件本身所具有的无形性、易复制等特点，对软件的保护问题已成为当今世界保护知识产权的一项重要内容，受到国际、国内社会的广泛关注和高度重视。各类型的计算机软件案件在法院的受理数量日益增多，新的知识、新的问题对一线审判人员提出了更高难度的挑战。笔者以广州知识产权法院成立三年来所审理的侵害计算机软件著作权侵权纠纷案件为样本，对整体情况及典型案例进行梳理，研究、分析其中的问题，找出解决的对策，以期对该类型案件的审理提供一种方向性指引。
一、计算机软件著作权侵权纠纷案件综述
广州知识产权法院成立于2014年12月16日，跨区域管辖广东省内计算机软件一审民事案件。由于地处沿海发达地区，管辖地域较广，广州知识产权法院计算机软件案件的审理具有数量多、难度大、类型新、标的高、代表性强等特点，是知识产权诉讼中新兴且重要的组成部分。三年来，广州知识产权法院审理的计算机软件著作权侵权纠纷案件情况如下:
（一）案件受理情况
自成立伊始至2018年6月30日，共计受理该类型案件203件，已结145件。已结案件中，一审137件，二审6件。一审已结案件中，调解12件，撤诉80件，判决45件。二审已结案件中，维持3件，改判1件，调解撤诉2件。其中，诉讼标的在1万—10万之间的案件数为35件；10万—50万之间的案件数为96件；50万—100万之间的案件数为32件；100万—500万之间的案件数为33件；500万—1000万之间的案件数为3件；1000万以上的案件数为4件；标的额最高的案件为2000万。
（二）当事人情况
原告为软件著作权本人或经授权获得相应权利的人，起诉理由主要为被告擅自安装原告的软件或被告软件涉嫌抄袭原告软件，原告一般主张被告停止侵权、赔偿损失等。由于该类型案件的原告主体身份已被限定，故反诉现象较为少见。
（三）法院支持情况
在广州知识产权法院审理的计算机软件案件中，侵害计算机软件著作权纠纷案件的受支持率与其他案件类型相比较高。在一审判决结案的45个案件中，法院支持原告主要诉请的有38件，驳回原告诉请的有7件，驳回的原因主要为原告提交的证据不能证明被告存在侵权事实。
（四）诉讼保全情况
经严格审查，法院支持原告诉讼保全申请的案件共7件，在固定案件事实，保证裁判的执行方面起到了积极的作用。在达索系统股份有限公司诉松兴电器股份有限公司、广州明珞汽车装备有限公司侵害计算机软件著作权纠纷二案中，实施证据保全固定了侵权证据，促使双方当事人达成调解，调解金额过千万。
（五）技术调查官介入情况
建立技术调查官制度，是知识产权审判工作专业性、技术性的必然要求。广州知识产权法院在全国法院系统率先建立技术调查官制度，全力健全相关工作机制，构建完善的技术调查官制度体系，为审判活动的开展提供全方面的技术支撑。三年来，技术调查官参与的该类型案件为61件，为技术事实的查明奠定了扎实的基础。
二、计算机软件著作权侵权纠纷案件疑难问题分析
在计算机软件著作权侵权纠纷案件审理中，当事人的争议焦点主要包括以下几个方面：一是对原告的权利来源存在争议，特别是对于原告经受让取得权利或原告主张的软件版本与著作权登记证书上显示的版本不一的情况下；二是对侵权行为是否成立存在争议，其中包括是否必须通过源程序鉴定来判定软件侵权，以及网络服务提供者的侵权判定等；三是对赔偿数额存在争议，在无明确证据的情况下，如何确定赔偿数额。这些问题不仅涉及既有案件事实的认定，也涵盖相关问题的法律适用。结合审判实践中遇到的具体问题，分析如下：
（一）判断软件侵权是否必须进行源程序比对
一般来说，一个源程序只能转换成唯一形式的目标程序，但一个目标程序却有可能来自多种语言以及同种语言多种写法的源程序。故计算机软件侵权案件中，比对的对象也应当是以被诉侵权者使用的计算机软件的源程序与权利人的计算机软件的源程序进行对比。源程序相同或近似，则权利软件与被诉侵权软件构成相同或近似。但随着技术的不断发展以及审判实践的进步，逐渐出现了将两个软件的目标程序进行直接对比的案例。如在江苏省高级人民法院（2008）苏民三终字第79号案件中，法院认为，对于计算机软件的相同性对比，在被告没有提供反证的情况下，当双方软件的目标代码完全相同时，可以认定双方的软件构成相同；或者双方软件的目标代码实质性相同且有其他证据予以佐证时，可以认定双方软件构成实质性相同。故对于被告拒不提供被诉侵权的计算机软件源程序的案件，若原告能够举证证明二者目标程序相同或者相近似的，或者虽不相同或者相近似，但被诉侵权的计算机软件目标程序中存在原告主张权利的计算机软件特有内容，或者在软件结果（包括软件界面、运行参数、数据库结构等）方面相同或者实质性相似，可以认定原、被告的软件构成实质性相似。可见，计算机软件的侵权经过了从源程序对比到目标程序对比的发展。
在审判实践中还出现过权利人既无法获得侵权者的源程序，也无法获得目标程序的情况，例如在广州乐游动漫科技有限公司诉广东捷漫电子产品有限公司侵害计算机软件著作权纠纷。对此，广州知识产权法院经审理认为，被诉游戏机运行界面的画面构图和内容、游戏人物、游戏场景、游戏模式、游戏操控等，均与原告软件运行结果一致，被告亦对此确认，故应当认定被诉游戏机中所载软件与原告涉案软件构成实质性相似。被告在确认两者运行结果相同时，未就两者目标程序和源程序不同提出抗辩，更未予以举证，故无需进一步进行软件目标程序和源程序相同或实质性相似的对比。
（二）网络服务提供者的侵权责任如何认定
网络服务提供者是一个比较大的概念，在审判实践中，网络服务提供者主要分为两大类，一类是网络技术服务提供者，一类是网络信息直接提供者，二者在发生侵权行为时应承担的责任不同。网络信息直接提供者的侵权行为多为直接侵权。例如在北京萝卜特科技有限公司诉广州网易计算机系统有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案中，被诉侵权游戏软件系从被告经营的网站上下载，被告主张其是网络服务提供者，仅提供网络服务，且无任何过错，依法不构成侵权。法院经审理认为，被诉侵权游戏的下载页面有经编辑整理的简介内容，没有任何上传者的信息，被告也不能提供证据显示为何人上传，故认定被告的行为构成侵权。
而网络技术服务提供者往往是提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接、P2P（点对点）等服务，其侵权行为主要为间接侵权。至于其是否承担侵权责任，主要判断其主观上有无过错，对其行为的不良后果是否知道或者有合理理由知道，客观上是否实施了侵权行为。如其认识到网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，则负有及时采取必要措施、制止侵权行为的保护义务，未采取必要措施，实际上是放任了侵害结果的发生，故应与实施直接侵权的网络用户承担连带责任。
（三）计算机文档能否独立享有著作权并受保护
法律明确规定，计算机软件包括程序和文档，程序和文档视为同一作品。但在实践中，权利人单独起诉要求保护程序或文档的例子并不少见，那么计算机文档与程序能否相互独立，各自进行侵权判定呢？在广州市明静舞台灯光设备有限公司诉广州市白云区石井欧朗舞台灯光音响设备厂侵害计算机软件著作权纠纷案中，广东省高院二审认为，计算机软件及其文档均被纳入软件的框架下予以保护，那么即使程序不构成侵权或不能被证明构成侵权，文档仍受到法律保护。同时认为，在两个软件用户手册相同或实质相似的表达中，部分内容确实系对软件功能、使用方法、步骤等的客观描述，属于思想与表达合一或者表达方式有限的情形，不宜作为认定侵权的依据，而另外一些明显为原告独创的个性化表达，被告所谓的“借鉴”已超出了合理使用他人作品的范畴，应当认定侵权。
（四）Telnet远程取证的效力认定
Telnet远程取证的效力认定问题，一段时间以来在不同的法院有着不同的认识和理解。对于相似的案情和取证方式，不同的法院进行了不同的认定，给当事人造成了一定程度的困扰。但随着法院计算机软件案件审判业务水平的不断提高，裁判标准逐渐得到了统一。
在磊若软件公司诉赛业（广州）生物科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷二审案中，广州知识产权法院认为，Telnet取证所获得证据属于电子证据，取证方法并未真正登陆目标服务器，该取证方式并不会严重损害被告的利益，不属于非法证据，该证据具有合法性。同时认为，根据Telnet取证原理，在没有人为修改的情况下Telnet远程取证获得的反馈信息能够证明目标网站服务器上安装了涉案软件，被告未提供证据证明其是从有权复制分发被诉软件试用版的用户处下载该软件及其是在涉案软件试用期内下载等相关事实，应承担举证不能的不利后果。
（五）当事人的恶意阻挠诉讼保全时举证责任的分配
诉讼保全是法院在审理案件过程中，根据案件的需求，为查明案件事实或便于判决的执行所采取的一项重要执行措施。积极合理适用知识产权保全措施，可以使司法救济的及时性、便利性进一步提高。保全裁定书具有执行力，相关人员应当配合法院执行工作的开展。但也有部分当事人为逃避责任，在法院在实行保全的过程中百般阻挠，使得保全工作难以顺利开展。
在欧特克公司诉中山市鑫海精密制造科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一般中，法院依据原告的申请到被告办公场所进行证据保全，而被告拒不配合，并以切断电源的方式恶意阻挠法院实施证据保全，以至无法对被告设计部门的计算机上安装使用涉案软件的情况予以查明。法院经审理认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可推定该主张成立。本案的被告已构成证据妨碍，可以推定对方当事人主张的事实成立，被告未经许可使用了涉案软件。
三、计算机软件著作权侵权案件审判的若干建议
计算机软件案件的审判不单单是法院的工作，当事人、相关行业协会等各部门均应积极联动，形成合力，从源头减少甚至消除冲突的根源，以更好的促进社会经济的发展。
（一）当事人
1.增强知识产权保护意识
从我国目前的情况来看，软件行业个人或企业维护自身合法权益方面存在或多或少的不足，保护自身知识产权的法律意识薄弱影响了权利人从知识产品中获益。企业不重视知识产权，也导致企业无法提升自己的实力，所以，软件企业乃至整个社会的软件保护意识都有待加强。
2.增强证据意识
一旦与相关主体发生争议进入到诉讼阶段，应明确打官司就是打证据的道理，在法院审理案件的过程中，无论是原告还是被告，均应积极主动收集并出示证据，将自己的主张以证据的形式向法庭出示，接受对方当事人的质证。在自己取证确有困难或有其他情况时，也可向法院申请调查取证。
3.认真对待庭审活动
庭审工作是案件审判的重要一环，事实的查明、证据的固定、法律的适用等相关问题，都可以在法庭上进行公开说明。对于案件的当事人来说，无论是原告还是被告，收到法院传票，按时参加庭审，是对自身权利进行保障的重要一环。当事人未到庭参加庭审，法院可按照相关规定对被告进行缺席审判或对原告按撤诉处理，相应的后果均由当事人自己承担。
（二）软件行业协会
软件行业极具技术性、专业性，且与传统行业密切结合，其在经济社会发展中的重要性不言而喻。由于软件行业作为一个相对新的行业目前处于并将于一段时间阶段内处于一个快速发展的时期，会遇到各种不同的情况，单凭行业从业者个人或公司，必然存在信息不对称现象。此时，引入并加强相关行业协会的指导、培训、监督显得至关重要。通过软件行业协会的统一安排，处理软件产品登记、技术合同登记、软件企业年审等；组织行业人才培训，提高行业队伍素质；制定行规行约，规范行业行为，提高行业自律；提倡行业竞争，维护行业整体利益。
（三）法院
1.推行专业化审判
案件的专门管辖是推行专业化审判的第一步，广州知识产权法院设立的一个重要使命便是探索专业化审判道路，将计算机软件等知识产权案件交给专门的法院或是专门的审判庭、审判团队进行审理，通过量与质的相互促进，共同提高，统一裁判标准与尺度，提升审判人员业务水平，从而提高审判质效。
2.加大技术调查官参与案件审判的力度
计算机软件著作权侵权案件多涉及技术内容，使得技术调查人员介入案件审判成为必要。广州知识产权法院内设有技术调查室，可以在案件审理的诉讼保全、侵权比对等环节提供技术支持。对于技术调查官凭借其专业知识就可以直接得出结论的，当事人亦无异议的情况下，当事人无需另行申请司法鉴定，可以大大提高审判效率。
3.拓宽多元化纠纷解决机制
目前广州知识产权法院试行审前调解程序的具体做法是采用“两条腿走路”的流程模式。“两条腿走路”具体是指在诉讼服务中心设立专门调解团队，以及法官助理召开庭前会议的双轨模式。前者是指双方当事人有调解意愿的，或者其他适合调解的案件由专门调解团队进行调解，促使当事人以和解、达成调解协议、自行撤诉的方式解决纠纷，实现案件分流。后者是在开庭审理之前，双方当事人出席法官助理召开的庭前会议，进行证据交换、争点整理、调解等，提高开庭审理的效率，节约司法资源；同时与远程诉讼服务处、广州市仲裁院、广州市律师协会开展委托调解合作，通过不断加大调解力度，探索完善多元化纠纷解决机制，以期更好地实现案结事了。