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作者 | 楼仙英律师等 金杜研究院
我国的合同法将技术合同定义为当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。实践中比较常见的技术合同涉及专利和技术秘密的许可和转让、委托开发、合作开发或技术服务等。无论是技术的许可、转让，亦或是开发和服务，我们所见到合作方出现分歧最多的点就是对新研发出技术成果的知识产权的安排——也就是常说的前景知识产权(foreground IP)的安排问题，其中最为突出的是权属安排。
这主要是因为双方都难以在合作之初即预判合作过程中可能研发出的是什么样的技术，更无法准确地衡量其价值，因此，比起其他有形资产，对知识产权条款的权属安排往往更加慎重。此外，前景知识产权往往与双方的投入均有一定的关系，很难量化地评估哪一方投入所占的比重，这也更给前景知识产权安排的商议和谈判增加了不确定性。
一、背景知识产权 vs. 前景知识产权
谈到前景知识产权，有过技术交易经验的人一定对背景知识产权（background IP）和前景知识产权(foreground IP)这两个专有名词不陌生。这两个专有名词源于国外的合作研发合同，背景知识产权一般指的是在合作开始前已经存在且拟投入到合作项目中的知识产权，而前景知识产权一般指的是在合作期间产生的知识产权。
有背景和前景区分是因为在技术交易新研发技术成果的过程中一般需要现存资源的投入，这些投入包括资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等物质技术条件的投入，更包括现有技术和知识产权本身的投入，而在交易合同中，往往需要将投入项目的知识产权和项目新产出的知识产权等方方面面的问题界定清楚。除了前景和背景知识产权外，在技术合作项目中，为了更清楚地界定与项目平行的其他项目产生的知识产权和项目结束后研发出的新知识产权，还有侧景知识产权（sideground IP）和后景知识产权（postground IP）等更为复杂的概念。
二、前景知识产权一般性安排
在关于前景知识产权的谈判中，合作方一般会基于各自的立场进行协商并最终达成一致。强势一些的合作方往往抱着“赢者通吃”的态度，无论是哪一方基于何等资源做出的技术成果，均要求相关前景知识产权归其所有，但可以考虑后续再免费或附条件地回授给另一方使用。
如果合作双方之间的谈判能力相当，则一般会考虑由做出实质性贡献的研发方拥有其做出部分的知识产权，而双方合作共同做出的技术成果则考虑该等前景知识产权与其投入的背景知识产权的关联度，或者结合双方的商业需求等，最终划清一条界线以决定合作双方对前景知识产权的权属和权利。
对于前景知识产权的安排，需要明确并且合理，否则容易在合作方之间产生分歧与纠纷。笔者团队曾经处理过一个跨境合作研发的项目，项目中中方和外方约定共同研发的前景知识产权按照地域进行划分，在中国的知识产权（包括申请专利的权利）归中方所有，而在中国以外市场的前景知识产权归国外合作方所有。
这一按照地域范围划分的权属安排看似合理，但从知识产权申请和保护的角度来看是有问题的。因为在实践中，专利本身的特点决定了双方不可能对各自地域内的知识产权不受影响地完全分割。举例而言，就双方共同研发出的技术成果，如果中方决定以专利的形式保护，而外方希望不申请专利，而是以技术秘密来保护，这种情况下中方在中国申请专利意味外方不得不放弃技术秘密的保护形式，因为一旦在中国提交专利申请，技术方案随即便会被公开为大众所知悉。此外，即便双方均同意申请专利，外国申请过程中很可能需要中国的申请作为优先权，甚至以中国申请为母案提交PCT申请，因此需要中方提供材料等相关支持。
三、实践中的安排及考虑因素
实践中，如果双方合作的技术、产品或服务涉及多种类型的知识产权，则可以基于知识产权的类型或各方在合作中的特定角色来不同地分配权属。例如，在产品开发和商业化合作中，双方可能同意共同拥有合作过程中产生的所有专利，但负责开展商业化的一方拥有后续营销新产品相关的广告宣传材料中所使用的商标和版权等知识产权的所有权。
在特定行业领域，行业内通常会有针对前景知识产权的一些约定成俗的规则，例如在软件行业中，如果是单纯目标代码层面的许可，不太可能出现前景知识产权，但如在目标代码层面上有些许定制开发项目，则定制化开发过程中新产生的代码、设计等前景知识产权一般由软件委托方拥有，这是因为该等技术成果需要适应于委托方的系统和要求，因此，一般会只要求将定制化开发的代码给到委托方，但开发方会保留软件的核心源代码，以便后续在其他客户的开发服务中使用。
虽然每一种安排均可能有其利弊，在此不可能详细讨论，但在考虑如何分配前景知识产权的所有权及配套的条款安排时，各方还应考虑所涉及的税务影响、公司结构等商业角度的因素，围绕着知识产权的类型，约定其披露和申请、维护和放弃、许可和商业化、以及维权等方方面面的问题。当然也需要注意约定的明确性和合理性，避免出现潜在分歧或者违反法律的强制性规定。此外，建议在协商约定过程中，借鉴有一定技术和知识产权背景的律师或相关从业者的经验，尽可能使该等约定与后续前景知识产权的产生和保护实际过程相一致，以便为后续双方的顺利合作打下良好的基础。