专利创造性审查中公知常识的认定

　　作者 | 国家知识产权局专利复审委员会 程燕 张琪 李姿
　　
　　【弁言小序】
　　
　　创造性审查中公知常识的认定一直为业内所关注，在创造性判断的“三步法”中，区别特征是本领域的公知常识被认为是现有技术中存在技术启示的情形之一。而在公知常识的认定过程中，很容易因为技术手段本身常见而忽略了其所要解决的技术问题，进而使公知常识的认定和技术启示的判断陷入误区。本文通过一个专利复审案例，浅析创造性评述中如何认定公知常识。
　　
　　【理念阐述】
　　
　　《专利审查指南》中针对创造性的“突出的实质性特点”的判断的审查基准给出了一般性判断方法，即通常所称的“三步法”，其中第三步是“判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见”。在判断过程中，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将上述区别特征应用到该最接近的现有技术以解决其存在的技术问题（即发明实际解决的技术问题）的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对所述技术问题时，有动机改进该最接近的现有技术并获得要求保护的发明。区别特征为公知常识被认为属于现有技术中存在技术启示的情况之一，例如，区别特征是本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段，或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段。
　　
　　在认定区别特征是否是公知常识时，通常要从两个方面进行考量。首先，考虑技术手段本身是否为本领域技术人员广泛知晓。其次，从发明实际解决的技术问题出发，判断上述为本领域技术人员所广泛知晓的技术手段是否能够解决发明实际要解决的技术问题，因为只有能够解决发明实际要解决的技术问题的技术手段才能给本领域技术人员以技术启示将该区别特征应用到最接近的现有技术。也就是说，被认定为公知常识的技术手段用于解决特定的技术问题或所能起到的特定作用应当是本领域技术人员广泛知晓或普遍采用的，该特定的技术问题或作用通常是与发明实际所要解决的技术问题相同或相应的。
　　
　　在审查实践中，在与最接近现有技术对比文件相比较认定区别技术特征时，存在仅关注区别技术特征本身而忽略区别技术特征所起的作用的情况，导致因为区别特征本身常见就认为该区别特征是本领域的公知常识，从而认定现有技术中存在技术启示。这样的结果则有可能会抹杀了发明人对现有技术作出的贡献，对专利申请或专利权的创造性作出错误的判断。因此，在公知常识的认定过程中，尤其要考虑区别特征所起的作用，即所能解决的技术问题，只有当其与发明实际所要解决的技术问题相同或相应时，才能认为该区别特征所体现的技术手段是本领域解决相应技术问题的公知常识，从而确定现有技术中存在技术启示。如果忽略对发明实际解决的技术问题的考虑，只是孤立地看区别特征本身是否常见，之后对技术启示的判断很可能偏离了“三步法”判断创造性的宗旨。
　　
　　【案例演绎】
　　
　　某专利申请请求保护一种种植基质，对比文件1公开了一种种植基质，两者的区别主要在于：本申请的种植基质中还包含莲蓬壳5-15份，板栗壳2-8份，所述莲蓬壳经粉碎至粒径4-8mm，板栗壳经膨化机膨化后，粉碎至粒径4-8mm，对比文件1中未公开相关内容。
　　
　　该案的焦点在于，在种植基质中添加一定比例并经过特殊处理的莲蓬壳和板栗壳是否是本领域的公知常识。
　　
　　一种观点认为，首先，本领域技术人员知晓，莲蓬壳和板栗壳都是本领域常用的栽培基质，经常添加到种植基质中，例如莲蓬壳富含各种营养元素添加到种植基质中为植物生长提供营养，板栗壳可以经粉碎、发酵等处理后作为营养土成分之一用于植物栽培或促进菌类生长。其次，种植基质存在容易板结和发生根腐病的问题是本领域中公知的。本领域技术人员为解决公知的种植基质易板结和发生根腐病的问题而将本领域中常见的栽培基质——莲蓬壳和板栗壳添加到种植基质中是容易想到的。因此权利要求1相对于对比文件1及公知常识不具备创造性。
　　
　　另一种观点认为，首先，该区别技术特征没有被对比文件1公开；其次，虽然莲蓬壳和板栗壳是本领域常用的种植基质，但现有技术中对莲蓬壳和板栗壳在种植基质中的应用主要集中于两者均富含营养元素经过粉碎、发酵等处理后可以做肥料或促进菌类生长，并没有证据表明两者同时使用，并以一定的比例添加到种植基质中能增加基质的排水、透气性从而解决易板结和根腐烂的问题是本领域的公知常识，并且，从本申请的说明书部分的表1可见，添加了一定比例并经过特殊处理的板栗壳和莲蓬壳后，有效解决了田园土板结和根腐烂问题。因此，由于该特征的存在，莲蓬壳和板栗壳以一定的比例同时使用，发生协同作用，改善种植基质，增强了抗板结能力、避免了根腐烂的发生，获得了有益的技术效果。权利要求1相对于对比文件1及公知常识具备创造性。
　　
　　复审决定认为，对于本领域技术人员而言，在种植基质中添加莲蓬壳和板栗壳起到增加基质的营养成分或促进菌类生长的作用，是本领域的公知常识。但本申请实际所要解决的技术问题是基质易板结、诱发根腐病，虽然在种植基质中添加莲蓬壳和板栗壳很常见，但其所要解决的技术问题与本申请实际解决的技术问题既不相同也不相应，因此，现有技术中不存在技术启示促使本领域技术人员为了解决本申请“基质易板结、诱发根腐病”的技术问题而将莲蓬壳和板栗壳应用于对比文件1中以获得本申请的技术方案，并且由于该区别特征的存在，莲蓬壳和板栗壳以一定的比例同时使用，发生协同作用，改善种植基质，增强了抗板结能力、避免了根腐烂的发生，带来的技术效果也不是本领域技术人员所能预期的，该权利要求具备创造性。
　　
　　综上，判断区别特征是否为公知常识时，应当将区别特征所要解决的技术问题和发明实际解决的技术问题联系起来，如果区别特征所要解决的技术问题与发明实际所要解决的技术问题不相同或不相应，即使该区别特征本身为本领域技术人员广泛知晓的，也不能认为该区别特征在本发明的创造性判断中属于公知常识，进而认为现有技术中存在技术启示、发明不具备创造性。