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作者 | 姜立喆 中国专利代理（香港）有限公司
摘要：专利权权属纠纷是一种针对授权专利的确认之诉，在确定专利权属的过程中需要明确专利的“实质性特点”。当前的法律规定和司法实践没有就如何确定“实质性特点”提供清晰的指引，因此实践中不同的当事人会依据授权确权程序中不同阶段的现有技术来确定专利的“实质性特点”，当前的实务界也未对此达成共识。本文从专利授权确权程序的内涵出发，明确了选择现有技术的顺序，进而准确地得出权属纠纷中涉案专利的“实质性特点”，为当前的案件审判提供一种新思路。
关键词：专利权权属纠纷 实质性特点 行政行为 公定力
一、专利权权属纠纷概述
在中国的司法实践中，专利权权属纠纷是一种针对授权专利的确认之诉，这区别于针对专利申请权的确认之诉，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用问题的若干规定》第一条将专利权权属纠纷与专利申请权纠纷并列，即认可两种纠纷是属于不同类型的案件，法院在审理两类案件时所关注的重点存在差别。
专利权权属纠纷争议的对象是授权专利的权属，这里的权属可以是针对所有权利要求的方案（专利整体的权属），也可以是针对部分权利要求的方案（专利部分的权属），具体的案件类型可以为两种：
1.1. 职务发明创造，争议双方一般是单位和个人，这类案件的争议焦点往往在于发明创造产生的过程是否属于执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件，双方举证的内容主要是针对发明创造产生的背景，只有少部分案件涉及对发明创造“实质性特点”的确定；
1.2. 非职务发明创造，争议双方可能是公司与公司、公司与个人或者个人与个人，这类案件的争议焦点往往在于哪一方属于真正的发明人或者设计人，即哪一方对发明创造的实质性特点作出了创造性的贡献，双方举证的内容主要是针对“实质性特点”的确定以及己方对于“实质性特点”的贡献。
本文从确定“实质性特点”的角度出发，探讨在专利权权属纠纷案件中，如何准确地获知授权专利的“实质性特点”，以期为相关案件的审理提供思路。
二、相关的法律规定
《专利法实施细则》第十三条规定：专利法所称发明人或者设计人，是指对发明创造的实质性特点作出创造性贡献的人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。
《专利法》第六条第二款规定：非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。
《专利法》第二十二条第三款规定：创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。
《专利法》第二十二条第五款规定：本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
根据实施细则的规定，判定专利的权属需要首先判断哪一方对专利的“实质性特点”作出了创造性的贡献，这里的“实质性特点”应当对应于专利法第二十二条关于创造性的“实质性特点”，即权属纠纷中的“实质性特点”与创造性应当是紧密相关的，因为涉案专利的“实质性特点”是其被授权的必要条件，而专利权属纠纷的对象恰恰是一项已经获得授权的专利。因此，判断涉案专利的“实质性特点”，是判断客观上涉案专利相对于现有技术有哪些区别技术特征，这些区别技术特征所带来的技术进步便是权属纠纷中的“实质性特点”。
值得注意的是，在确认“实质性特点”时，不仅仅是将独立权利要求的技术方案与现有技术进行对比，而是要将每一个权利要求的方案（包括从属权利要求）都与现有技术进行对比。因为权属纠纷中的原告只要对任意一个授权权利要求的技术方案作出了实质性贡献，那么原告就可以主张该项权利要求技术方案的所有权或者共有权。
然而，在于与现有技术作对比时，当前的法律规定并未明确权属纠纷中现有技术的具体内涵，即应当是专利说明书记载的背景技术，还是审查阶段引用的现有技术，或者是无效决定中请求人主张的现有技术，因此实践中不同的诉讼主体对于现有技术的认定存在争议。
三、确定权属纠纷中专利的“实质性特点”
笔者将从三类“现有技术”的内涵进行分析，探讨如何准确地获知涉案专利的实质性特点。
3.1. 说明书中的背景技术
背景技术应当就申请人所知，写明对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用的背景技术，并且尽可能引证反应这些背景技术的文件[1]。所以，背景技术实际上是申请人在申请日时对现有技术的认知和概括，是申请人主观所知的现有技术。
在（2017）京73民初45号专利权权属纠纷一案中[2]，法院认为：“在专利权属纠纷中，判断何为涉案专利的实质性特点，首先，需要准确认定涉案专利的发明点及其能解决的技术问题；其次，需要准备认定涉案专利权利要求的保护范围，这要将涉案专利权利要求所要求保护的技术方案作为一个整体进行全面理解，说明书和附图可以用来解释权利要求。至于本案中相关涉案专利无效决定中认定的区别技术特征，并不能当然作为涉案专利发明的实质性特点，而只能作为判断实质性特点的参考”。
法院从涉案专利记载的背景技术出发，总结出了相关的技术问题并认定发明的“实质性特点”即在于对背景技术中存在的技术问题的改进，由于原告未对认定的“实质性特点”作出贡献，因此诉讼请求不能成立。事实上，本案中无效决定所认定的区别技术特征对应的技术问题与背景技术存在的技术问题大致相同，因此判决中的“作为判断实质性特点的参考”的无效决定实际上起到了佐证的作用。但是，当上述的两个技术问题不相同时，“实质性特点”该如何确定，本案的判决并未给出明确的指引。
然而，上述判决中直接以背景技术作为基础来确定专利的“实质性特点”并不恰当，理由有二：
第一，背景技术是申请人对现有技术的主观认识和理解，申请人为了使专利申请获得授权，往往会从突出专利申请的技术贡献的角度去选择适宜的背景技术，因此很容易遗漏那些公开特征更多、技术方案更接近的现有技术。
第二，权属纠纷中双方争议的对象是已经授权的专利，而这些授权专利的技术方案往往已经不同于专利申请中的原始技术方案。这是因为在实质审查之时，由于原始技术方案可能不具备新颖性或者创造性，申请人会将其他的特征加入到原始技术方案中，最终形成了授权的技术方案。因此，涉案专利相对于背景技术的“实质性特点”已不能使得涉案专利具备创造性，那么在权属纠纷中再将其作为“实质性特点”，显属不当。
因此，如果不考虑实质审查和无效程序中的现有技术，而直接以背景技术作为基础来确定“实质性特点”，很容易忽略掉涉案专利客观上真正的“实质性特点”，进而忽略掉涉案专利对现有技术的实质性贡献，不利于查明案件真相，明确涉案专利的权属。同时值得注意的是，并非在任何案件中，以背景技术作为基础确定的“实质性特点”作为权属纠纷的“实质性特点”都不可采纳，可以适用的特殊情况将在下文中予以阐述。
3.2. 审查阶段的现有技术
在（2013）沪高民三（知）终字第30号发明创造发明人、设计人署名权纠纷一案中[3]，涉案专利的专利权人在答复第一次审查意见通知书时，将原权利要求9的附加技术特征与原权利要求1合并撰写为新的权利要求1，并最终获得了授权，而原告主张的作出贡献的技术方案中并不保护原权利要求9的附加技术特征。据此，法院认为：“根据涉案专利权利要求书记载的内容,并结合上述审查意见通知书记载的内容,可以获知,涉案专利的技术方案与现有的技术方案相比,其实质性特点来源于涉案专利申请文献中权利要求9记载的附加技术特征即”连接件由端部法兰和喇叭状锥管构成,锥管靠法兰处的直径最小,叶片端部壳体为倒锥管,与连接件的喇叭状锥管之间构成紧密嵌套”。一审庭审中,上诉人董国华确认其部队技术方案与涉案专利申请文献记载的技术方案更为接近,喇叭状锥管的连接方式在其部队技术方案中没有描述。因此,上诉人董国华对于涉案发明专利的实质性特点并未作出创造性贡献,其要求确认董国华为涉案专利发明人的诉讼请求缺乏事实和法律依据,本院不予支持”。
可见，法院在本案中对于“实质性特点”的认定是以实质审查的内容为基础的，这种认定同样可以应用在专利权权属纠纷案件中，即根据审查阶段中确定的区别特征来认定“实质性特点”。虽然上述案例是发明人、设计人署名权纠纷，但具备参考价值，因为专利权权属纠纷与发明人、设计人资格纠纷案件存在一定的相似性，都需要原告证明其对专利的技术方案的“实质性特点”作出了创造性贡献，只是两者的诉讼请求内容不同：前者是主张专利的所有权，后者是主张专利发明人、设计人的署名权，但这种不同之处对确定专利的“实质性特点”并无影响。
行政机关（即国家知识产权局）在审查专利申请时，需要全面检索现有技术，并以检索到的现有技术为基础来评判专利申请的新颖性和创造性。《专利审查指南2010》在第二部分第七章6.1中规定了检索的要点：在检索时，审查员应当注意现有技术中专利文献的全部内容，尤其是专利文献的说明书（及其附图）的内容，而不应仅将注意力放在权利要求上，应当将要检索的申请的权利要求书的内容与有关的现有技术中专利文献所公开的内容进行对比。
通常情况下，这些检索到的现有技术往往比背景技术更接近专利申请的技术方案，审查员将专利申请的技术方案与现有技术进行比对后，如果发现可以破坏专利申请的新颖性或创造性，会以审查意见通知书的形式告知申请人进行相应的修改以获得授权。申请人在收到审查意见通知书后，在不具备争辩前景的条件下，会按着审查意见通知书的建议对权利要求书进行修改，通常是对权利要求进行进一步的限定，加入某些新的特征，这些新加入的特征是申请人认为具备“实质性特点”的特征。审查员收到修改后的权利要求，会继续与检索到的现有技术对比，若这些 “实质性特点”使得专利申请的技术方案具备新颖性和创造性，并且符合专利授权的其他要求，那么该专利申请将会最终获得授权，因此这种情况下的“实质性特点”也应当作为权属纠纷中的“实质性特点”。
诚然，由于检索条件的限制，最终被授权的技术方案未必在客观上一定符合新颖性和创造性的条件，这通过每年大量被无效的专利可以得到印证。然而，专利行政授权和民事确权纠纷是彼此独立的法律程序，法院不应当在民事确权程序中直接否定专利行政授权的行为，这也是行政行为公定力的体现。所谓的公定力，是指行政行为一经作出，即使具有某种瑕疵，未经法定国家机关按法定程序认定及宣告，都将被作为合法行政行为来对待[4]。事实上，《专利法》规定的现有技术和现有设计范围如此浩瀚，没有人有能力穷尽检索出世上所有的相关现有技术和现有设计[5]。因此，在权属纠纷中的涉案专利被宣告全部无效以前，涉案专利的授权行为都是默认合法有效的，权属纠纷中应当服从授权行为对“实质性特点”的认定，而授权行为的作出恰恰是因为上述“实质性特点”的存在。
对于一部分的授权专利，审查员可能在实质审查中并未引用现有技术，而只是指出了专利申请的某些形式问题，在申请人修改之后即予以授权，这种情况下由于不存在审查阶段的现有技术，因此应当以说明书的背景技术为准，即以背景技术为基础确定的实质性特点来作为权属纠纷的实质性特点，这就是本文3.1.中所提到的特殊情况。
3.3. 无效决定中的现有技术
无效宣告程序（以下简称“无效程序”）是专利公告授权后依当事人请求而启动的、通常为双方当事人参加的程序[6]。首先，无效程序为双方当事人参加，且一般会在前期允许双方提交意见陈述并在之后举行口头审理，因此专利复审委员会在无效程序中的审查类似于法定的裁决行为，属于具体行政行为，因此是可诉的；其次，专利复审委员会在无效程序中作出的无效审查决定在生效后会向社会公告，具有为社会公众划清行为边界的效果，因此具有抽象行政行为的色彩；再次，无效程序也是对授权行为的重新审查，以确定其是否具备授权的条件，具有行政复议的色彩。无效程序的诸多特点决定了其事实上属于一种特殊的行政行为，这种行政行为具有可诉性，且同时具有具体行政行为、抽象行政行为和行政复议的某些特点，而不宜将其直接归为以上的某一类行为。
从无效决定的结论来看，若复审委员会基于请求人提交的对比文件宣告专利全部无效后，可以认定审查阶段的“实质性特点”不成立，但由于专利权已经无效，也就不存在相对于现有技术的“实质性特点”，那么权属纠纷中的专利由于被宣告无效而成为了现有技术，此时再争论涉案专利的权属已经没有实际意义。若涉案专利被宣布部分无效或维持有效，那么是否可以直接以无效决定中基于区别特征而得出的“实质性特点”作为权属纠纷中的“实质性特点”呢？
众所周知，无效程序是请求人单方提起的，因此证据中的现有技术也是请求人基于主观的分析而选择的现有技术，由于针对同一专利的不同的无效程序中，请求人提交的对比文件一般是不同的，因此无效决定依据的现有技术也一般不同。通常情况下，请求人在提交无效请求前，会阅读本专利的审查历史，在明确了专利相对于审查阶段现有技术（如果存在的话）的实质性特点后，会以这些实质性特点为检索条件去检索新的现有技术，并以检索到的现有技术去评述专利的创造性。
对于维持专利权有效或部分无效的无效决定，表明了涉案专利相对于请求人提交的现有技术依然具备创造性，相当于维持了原来的授权行为。通常情况下，由于请求人提交的现有技术是动态变化的，那么以动态的现有技术得出的“实质性特点”也是动态变化的，不利于查明涉案专利的“实质性特点”，因此在维持专利权有效或部分无效的情况下，即使无效决定认定的“实质性特点”与审查阶段的认定不同，一般也应当以实质审查中的实质性特点为准，因为通常情况下两者依据的现有技术是不同的，此时无效决定得出的不同的“实质性特点”不属于对于审查阶段结论的变更。
然而，若无效中的现有技术与实质审查中现有技术大致相同或完全相同，但是无效决定确得出了不同的“实质性特点”，是否可以推翻实质审查中的认定？
例如，实质审查中的现有技术是对比文件M，申请人在原方案中加入了特征A，使得专利申请最终授权，那么实质审查中认定的“实质性特点”就是特征A；无效程序中，请求人也提交了对比文件M或者与其方案基本相同的对比文件N，最终维持有效的无效决定认为特征A已经被公开，但是授权方案中存在的特征B是没有被公开的，那么无效程序中认定的“实质性特点”就是特征B。权属纠纷中的“实质性特点”究竟是以特征A为准还是以特征B为准？
在这种情况下，虽然授权行为在这种情况下被维持了，但是无效决定中的认定相当于是对原实质审查行为的修正，虽然结论相同，但是法律依据却是不同的，这类似于《行政复议法》第28条第3款中规定的在“适用依据错误”时对于具体行政行为的变更，因此这种情况下应当以特征B作为“实质性特点”，而原授权行为中认定的特征A相当于被生效的无效决定所变更。
四、结论
综上所述，对于权属纠纷中的实质性特点的确定，应当首先关注审查阶段的认定，这种认定既包括在引用了现有技术时可以直接确定的“实质性特点”，也包括在未引用现有技术时，依据专利背景技术得出的“实质性特点”，这属于行政行为公定力的体现。若审查阶段的认定被在后生效的无效决定所变更，那么则应当以无效决定中认定的“实质性特点”为准，而不必拘泥于原授权行为中的认定。本文所提供的判断权属纠纷中“实质性特点”的方法，能够客观上评判出涉案专利对现有技术的贡献，为纠纷的解决提供了一种科学有效的判断思路。
注释：
1.尹新天著：《中国专利法详解》，知识产权出版社2012年版，第26页
2.北京知识产权法院（2017）京73民初45号民事判决书
3.上海市高级人民法院（2013）沪高民三（知）终字第30号民事判决书
4.廖永安著：《民事诉讼理论探索与程序整合》，中国法制出版社2005年版，第356页
5.尹新天著：《中国专利法详解》，知识产权出版社2012年版，第375页
6.国家知识产权局著：《专利审查指南2010》，知识产权出版社2010年版，第375页