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作者 | 张贝贝 小米公司
2018年8月31日《电子商务法》获得全国人大常委会通过，《电子商务法》作为规范电商平台与消费者、电商平台与入驻商家之间权利义务关系的一部关键法律，对于目前备受关注的电商平台知识产权保护规定了更为细致的流程。第四十一至四十五条明确规定了“通知删除”规则和“红旗”规则，相较于《侵权责任法》第三十六条的规定更详细、具体，相较于《信息网络传播权保护条例》的规定也有一些流程上的变化。
新的规定将会给电商平台的知识产权保护流程带来怎样的影响和变化？电商平台应如何落地该流程规定？如何更好地平衡权利人、平台、被投诉商家三方的关系？这些问题在电子商务法落地过程中备受关注。本文总结梳理了目前关于电商平台知识产权保护流程立法规定、平台实践、司法实践，以对比电子商务法规定的变化，分析新法可能带来的影响和变化，也提出了适用电子商务法过程中的一些建议。
一、立法、平台、司法实践
（一）既有法律法规
我国关于平台的知识产权侵权通知处理流程，最早规定于2006年的《信息网络传播权保护条例》，该规定适用于著作权的保护。该法规定的流程为“通知”—“删除”—“转通知”—“被投诉人提交不侵权说明”—“平台恢复链接”—“转送达不侵权说明”。从整个流程上看，平台在收到通知后，在确认通知符合法定要件的情况下，即履行删除义务；在被投诉人提交不侵权说明后，平台应当立即恢复被删除作品的链接。依据该条例规定，平台仅需承担审核投诉人通知、被投诉人申诉意见是否符合法定要求，以及在双方之间转送通知的职责。
2009年颁布的《侵权责任法》第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”根据该法规定，适用的权利范围进一步扩大，包括商标、专利等知识产权，也包括名誉权、肖像权等人身权利。然而，该法并未明确规定详细的转通知、反通知流程。
从既有的规定来看，流程上都是在平台收到有效通知后即删除，平台能够得到避风港原则的庇护，无须对侵权行为承担连带责任；如收到有效通知不删除，在侵权成立的情况下，平台可能需对损失的扩大部分承担共同侵权的连带责任。按照规定，平台须审核侵权通知是否包括法定要件，即权利人的姓名（名称）、联系方式和地址、要求删除或者断开的链接地址、构成侵权的初步证明材料。但是对于“构成侵权的初步证明材料”是否包括对侵权成立可能性的审核和判断，审核的界限如何，如经审核认为侵权成立可能性较小，是否可不采取必要措施，上述法律法规均未有明确规定。
（二）电商平台处理实践
电商平台在实际处理知识产权侵权通知过程中，将《信息网络传播权保护条例》规定的流程做了部分演变，演变成了两种类型的流程：一是“删除后反通知”流程，即平台收到有效投诉、删除后反通知，审核投诉和反通知内容决定是否终止措施；二是“反通知前置”流程，即平台收到有效投诉后，先反通知被投诉人，再审核侵权通知是否有效，以决定是否删除。有的平台同时有两种流程并存，第一种流程主要是为处理较易判断的图片侵权等情形；{1}第二种流程主要是为处理较难判断的专利侵权等情形；有的平台是统一适用其中一种流程处理。{2}总之，两种流程都强调平台基于法律要求的侵权通知应包含“构成侵权的初步证明材料”，对于侵权成立可能性的审核权。如侵权可能性较小，平台一般不采取措施；如经平台审核认定侵权可能性较大，平台会删除链接或下架商品。
平台之所以强调自身对于侵权成立可能性的审核权，一方面，是考虑到平台自身交易秩序的维护，这样可以在形式上过滤掉部分不当投诉和滥用投诉，针对合格的投诉采取进一步的措施，提高了投诉的质量和效率，达到电商平台环境下权利人、商家利益和平台交易秩序的平衡。另一方面，是因为法律法规、司法实践对于侵权通知应包含的“构成侵权的初步证明材料”并未有明确界定，以致平台在实操中演变成对“侵权成立可能性”的审核。
（三）司法实践
对于平台处理侵权通知的不同流程操作，无论是在程序上还是在平台审核侵权通知有效性的权限上，司法实践给予了较为充分的尊重，并非只要有投诉人通知，平台未采取必要措施，在被投诉人经司法判决认定侵权成立的情形，就一概都判令平台承担连带责任。从相关判决来看，司法机关一方面认可反通知前置的流程；另一方面在认定平台侵权是否成立的考量因素上，更多考虑平台在处理侵权通知时，是否有主观上的过错。
1、认可反通知前置
“嘉易烤箱案”{3}中，法院虽然不认可平台审核侵权通知有效性的标准，但仍认为，平台“基于其公司对于发明专利侵权判断的主观能力、侵权投诉胜诉概率以及利益平衡等因素的考量，并不必然要求天猫公司在接受投诉后对被投诉商品立即采取删除和屏蔽措施，对被诉商品采取的必要措施应当秉承审慎、合理原则，以免损害被投诉人的合法权益”。
另，根据浙江省知识产权局2014年颁布的《浙江省电子商务领域专利保护工作指导意见（试行）》也明确规定了，平台可将有重大社会影响的、难以判定的专利侵权投诉、假冒专利案件提交市级专利管理部门，尤其出具专利侵权判定意见书、假冒专利认定书。按照该流程的规定，也并不排斥“反通知”前置的流程，可以将双方的投诉、申诉材料一并交给专利管理部门出具侵权判定意见书。
可见，在司法实践中，法院认为，反通知前置有助于平台对商品采取必要措施前有更充分的条件做出判断，对于该流程是认可的。
2、平台有权审核“侵权成立可能性”
虽然法律并未明确规定平台对于侵权通知应包含“构成侵权的初步证明材料”的审核，是材料完整性的形式审核，还是“侵权成立可能性”的实质审核。但司法机关在裁判过程中，充分尊重了平台审核 “侵权成立可能性”的行业现状，并认为平台仅对于“侵权可能性较大的”被投诉对象，未采取必要措施的，才认定为有过错。
北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》（京高法发〔2013〕23号）第13条规定，权利人的通知及所附证据能够证明“被控侵权交易信息的侵权可能性较大的”，电子商务平台经营者应当及时采取必要措施，否则认定其有过错。该条规定，实际上已经认可平台在侵权投诉处理中审核侵权成立可能性的权利，也认可平台对侵权通知包含“构成侵权的初步证明材料”的审核是实质审核。在前述的“嘉易烤箱案”中，也可看出司法机关认可平台实质审核权的观点。
甚至在部分难判断侵权的场合，如专利侵权，法院认定，如平台在认定“侵权成立可能性”较小的情况下，不采取必要措施，也不承担连带责任。在“贝格发明专利权纠纷”案件中，对于发明专利的侵权投诉，平台反通知后，经审核认为反通知成立。法院认为，平台作为网络服务经营者，对于投诉人与被投诉人主张的专利侵权成立与否的判断不能苛以过高要求，故并未判令平台承担连带责任。{4}从该案例中，可以看出，在部分难判断侵权的场合，在确定平台是否承担连带责任的问题上，法院充分尊重了平台对于侵权可能行的审核权和决定。。
3、平台连带责任成立的考量因素
从美国的《千禧年数字版权法》的规定来看，“通知-删除”规则仅是平台知识产权侵权责任的免责条款；对于平台责任的认定，仍需按照一般侵权责任的构成条件来判定，并非只要未满足“通知-删除”规则，就构成侵权行为的成立。“避风港”在性质上是个免责条款，而非责任成立条款。{5}从目前的裁判案例来看，裁判过程中一般会考量两个因素：一是侵权通知的有效性，是否包含了法定要件；二是平台作为网络服务提供者，对于侵权行为的发生或损失扩大是否存在主观过错。
在侵权通知被认定有效的情况下，平台更容易被认定为对被投诉人的侵权行为造成的损失扩大存有主观过错，法院也会判令平台承担损失扩大部分的连带责任。“嘉易烤箱案”中，法院认定侵权通知有效，平台未及时采取措施，而导致损害后果的扩大，对损害扩大部分平台应与被投诉人承担连带责任{6}。
在网络交易产品专利侵权纠纷中，因本身很难判断被投诉侵权产品的技术特征是否落入专利权保护范围，司法机关也是给予了平台更大的空间，不轻易认定平台对于损害的扩大存有主观过错。例如，前述“贝格发明专利权纠纷”中，对于发明专利的侵权投诉，平台采用了“反通知、不删除”的处理，同时主张反通知成立。法院认为，平台作为网络服务经营者，对于投诉人与被投诉人主张的专利侵权成立与否的判断不能苛以过高要求，故并未判令平台承担连带责任。{7}也就是对于难以判断侵权成立或者难以判断侵权可能性大小的情况下，不轻易认定平台存在主观过错。在“汉斯实用新型专利权纠纷”中，平台在收到权利人投诉后已经将投诉内容通知被投诉人，并委托第三方机构就专利技术比对出具咨询意见，在第三方机构出具咨询意见认为该产品使用现有技术的基础上，平台对侵权产品链接未予删除。法院认为，平台已经尽到合理的注意义务，不宜认定其对侵权行为的发生或侵权损害结果的扩大存在主观过错，未判令平台承担连带责任。{8}
当然，目前不同法院的裁判观点也有较大差异，有的案件中，被投诉行为被认定构成侵权，而侵权通知 系有效通知，即便平台较难判断侵权是否成立，但法院依然判令平台就损失的扩大承担连带责任。{9}
二、电商法规定的变化
按照《电子商务法》第四十二条和第四十三条的规定，知识产权侵权通知的处理流程可总结为：“通知”—“删除”—“转通知”—“被投诉人提交不侵权说明”—“平台转通知投诉人并告知其有权在十五天选择期内选择投诉或起诉”—“投诉人选择期内投诉/起诉则继续措施；不投诉/起诉则终止措施”。和以往规定、平台实践、司法裁判观点相比较，《电子商务法》规定的知识产权侵权通知处理流程变化性分析如下：
（一） 通知有效即应采取必要措施
按照原有规定，电商平台只有在著作权领域需要严格适用“通知-删除”规则，因《信息网络传播权保护条例》明确规定了通知有效即删除，反通知应在“删除”措施之后，但如前所述仍有平台按照“反通知前置”的流程实践操作。而扩大适用范围的《侵权责任法》并未规定有该流程，仅规定“及时”采取必要措施，并未限定反通知不得提前。也就是对于 “商标权”、“专利权”，《侵权责任法》并未明确规定反通知不得前置。而根据《电子商务法》的规定，反通知前置是否会让平台直接面临承担法律责任的风险？也不得而知。
当然，平台法律责任的承担，是以被投诉人侵权成立为前提；而《电子商务法》作为一部新颁行的平台责任法，明确详尽的流程规定，也会让平台对于是否可以继续“反通知前置”存有疑虑；如果不严格按照此种流程，是否会不符合行政机关的监管要求，而需承担相应的行政责任？
（二） 平台审核范围的条文表述并未变化
按照《信息网络传播权保护条例》和《侵权责任法》的规定，平台仅能审核通知有效性，主要是审核侵权通知是否包含“构成侵权的初步证明材料”。在平台实操过程中，出于对平台正常经营秩序的维护，投诉权不被滥用，平台将侵权通知有效性的审核发展为“侵权成立可能性”的审核。
电子商务法也明确要求侵权通知应当包括“构成侵权的初步证据” ，在这一点上，审核范围的条文表述并未有变化。那么是否意味着，平台可以依然依据法条的规定审核“侵权成立的可能性”？新法也并未禁止平台审核“侵权成立的可能性”。
（三） 十五天选择期——平台审核决定权的弱化
十五天选择期，即根据《电子商务法》第四十三条的规定，如果通知有效平台采取必要措施后，被投诉人提出不侵权声明的，平台转通知投诉人，并告知其有权在收到通知之日起十五日内选择投诉或起诉，如未投诉或起诉的，平台应当终止采取的措施。
这个条款，直接把投诉人与被投诉人之间的争议推向相关的行政部门或司法部门；同时，把平台审核侵权成立可能性的决定权降到最低。简单地从文字理解，无论平台对于侵权可能性的判断结论是大还是小，都要基于选择期内投诉人是否投诉或起诉，而决定是否终止措施。而目前的流程，通常平台是可以基于审核结果即侵权成立的可能性与否决定是否删除链接或下架商品。而选择期及后果的规定，俨然已经将平台变成了投诉人、被投诉人通知、反通知的转送达通道，而不是侵权成立可能性的判断者。
而这十五天选择期，又会对投诉人、平台、被投诉人的利益影响巨大，尤其是在双十一、六一八等关键销售阶段。如经司法判决最终认定侵权不成立，则被投诉人仅能通过滞后的不正当竞争/恶意投诉等诉讼方式追究权利人错误投诉的责任，诉讼索赔周期长且损失举证困难，将给被投诉人带来难以弥补的损失。
（四） 行政处罚责任的增加
根据《电子商务法》第八十四条的规定，对于平台方违反知识产权保护义务，可能会承担高达200万元罚款的民事责任。该条款规定：电子商务平台经营者违反本法第四十二条、第四十五条规定，对平台内经营者实施侵犯知识产权行为未依法采取必要措施的，由有关知识产权行政部门责令限期改正；逾期不改正的，处五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，处五十万元以上二百万元以下的罚款。
该条款的适用也是存有很多疑问。第一，行政责任的承担是否被投诉行为被生效裁决认定构成侵权为前提？如不以生效裁决认定为前提，则执法的合理性和合法性基础又难以获得有效支持。如以生效裁决为准，则行政执法的效率会受到影响，对权利人权利保护的时效性也会大打折扣。 第二，行政责任的界限和执法时点是在哪里？是否须考虑平台的主观过错？电商法对于侵权通知处理流程详细而明确，是否是只要在平台收到有效通知未删除，提前反通知的情形下，均有可能承担行政责任？而这对平台而言又是极其不公平的，因在专利侵权投诉等部分难以判断侵权的情形，平台本身也需要反通知前置来判断侵权通知的有效性；而在难以判断侵权的情形，以最终侵权成立与否的结果倒推侵权通知的有效性或者推定平台的主观过错，也是违反一般侵权成立的构成要件的，需要详细分析平台的主观过错。
三、 《电子商务法》侵权通知处理流程适用难点分析
《电子商务法》关于侵权通知处理流程的规定，相较以往规定，有很大变化；也给该法律的落地适用，提出了很多问题。最直接的，反通知是否可以前置？平台是否可以继续审核“侵权成立可能性”？十五天选择期后，如权利人未提起诉讼，平台是否必须终止措施？平台在何种情形下会被认定为对损失的扩大有主观过错，须承担连带责任？接下来我们来一一解读分析。
（一）反通知是否可以前置
虽然电子商务法明确规定，平台收到有效通知即需要采取必要措施，但平台承担连带责任的前提条件是，被投诉行为确实已经构成侵权。目前，无论是立法、司法都未对“及时采取必要措施”的“及时”有明确的时间界定，所以，即便是反通知前置，只要在被投诉行为构成侵权的情况下，平台确实已经采取了必要措施，那么对于平台来说，就可以受到避风港规则的保护。
立法中一直并未规定有 “反通知前置”的流程，但平台实践中却采用，同时司法裁判对于反通知前置的流程持认可态度。可见，反通知前置的流程，便于平台能有效地处理投诉，防止权利人对“通知删除”规则的滥用，有相当重要的意义。“采取必要措施”在大多数情况下，对被投诉人而言，意味着产品下架无法继续销售，实际上达到了“诉前禁令”的效果，这一法院都非常慎重采取的强制措施，在电商平台上，更应该慎重 。
当然，也许有人会提出“通知-删除”流程才是我们从美国《千禧年数字版权法》移植过来的法律规定，而非“通知-反通知-删除”。但，我们也需要考虑的是，“通知-删除”规则在美国法律环境下，也仅是适用在“著作权”侵权的场合，而非所有的知识产权侵权的场合。在美国Blazer v. eBay一案中，法院认为，“eBay的知识产权政策——当投诉者仅提出侵权质控而没有提供法庭命令和专利信息时，eBay不会移除相关产品链接——是有合法理由的，因为被告不具备专业知识和资源对每一项与专利相关的投诉展开调查。这项知识产权政策并不能够证明被告（eBay）故意对侵权行为视而不见”{10}。由此可见，即便是在美国，对于难判断侵权成立的专利权投诉，并未直接简单适用通知-删除规则，因此我们对于专利侵权投诉等难以判断侵权可能性的场合，更应当采用“反通知前置”的流程，以维护平台的正常交易秩序，避免权利人滥用投诉权，给投诉人造成不必要的损失。
（二）平台审核范围是否可为“侵权成立的可能性”
如上文分析，既有法律并未规定平台可以审核“侵权成立的可能性”，但平台出于对平台正常经营秩序的维护，依然在实操中将侵权通知有效性审核发展为“侵权成立可能性”审核。
《电子商务法》颁行后，平台依然面临着三方利益的平衡、平台交易秩序的维护，而且《电子商务法》第四十二条对于侵权通知的要求与前法一致，即应包括“构成侵权的初步证据”。那么，我们有理由认为，平台对于侵权通知的审核范围并未有变化，平台依然要审核“侵权成立的可能性”，以筛除部分虽然形式满足材料要求，但内容上完全不能证明侵权可能性的投诉。尤其是加上十五天选择期有着“诉前禁令”的效果，平台应当更加审慎地认定侵权通知的有效性。
（三）十五天选择期后，如权利人未起诉，平台是否必须终止措施
按照电子商务法第四十三条的规定，如权利人在选择期内未投诉或起诉的，则平台应当终止采取的措施。有观点认为，此种情形下，平台应该基于对被投诉人的“不侵权声明”的审核，确定是否终止采取的措施。如“不侵权声明”并不包含证明不侵权的初步证据，则可以不终止此措施。{11}
实际上，基于电子商务法第四十五条的规定，平台还是享有较大的决定权。平台在审核侵权通知有效性的过程中，可能已应知或明知侵权事实的存在，所以，为了避免对红旗规则的适用，平台完全可以不终止已经采取的必要措施。而从平台对商品页面监管的角度，如在明显构成侵权的情形下，平台可以要求被投诉人直接变更产品页面；从商品审核的角度，认为商品有较大的侵权风险，平台可以不允许其上线。
故，十五天选择期后，权利人未投诉或起诉的，是否终止措施，并不是平台的一项绝对的义务。平台依据《电子商务法》第四十五条关于红旗规则的规定，或基于平台的商品审核等管理权限，有更多的可选择的方式和空间。
（四）平台承担连带责任的条件
平台承担连带责任的条件，这应当是电商平台最关注的焦点问题。基于之前的讨论，我们了解，“通知-删除”规则，是一个免责条款而非责任构成条款。如确定平台要承担责任，应回到侵权行为成立的构成要件的层面进行讨论。首先，对于平台违反“通知删除”规则侵权，平台承担的是连带责任，且这个连带责任，是以被投诉人的侵权行为成立为前提条件。其次，平台在收到有效的侵权通知后，并未及时采取必要措施。那么，投诉人的通知必须是有效的，司法裁判时，在认定投诉人的侵权行为成立后，同时要再行认定投诉人给平台的侵权通知是否有效，是否包含了“构成侵权的初步证据”。再次，从侵权行为的构成要件来看，侵权人主观上必须有过错，及平台对于被投诉人的侵权行为主观上应知或明知，对权利人损失的扩大存在主观上的过错。如前文所述，司法实践对这部分平台过错的认定标准并不统一，从通知有效性到侵权可能性判断的复杂性，考虑因素也各不相同。按传统民法，过错，包括“应知”和“明知”，电商平台是否构成“应知或明知”，主要是看对是否意识到侵权有较大可能成立，而非只要是收到侵权通知，就认定平台主观上应知或明知，更要看平台是否有认识到侵权可能成立的判断能力和知识基础，这就需要综合考虑多种因素。一方面，要考虑权利人提供的侵权通知材料的完整性、是否足以证明较大可能构成侵权。如权利人在投诉时提供材料不完整、不包含证明侵权的初步材料的，平台上主观上不可能有过错。另一方面，要区分平台判断侵权可能性的难易程度，对于图片等较易判断侵权的情形和对于专利等较难判断侵权的情形要区别对待。如果对于一个特别专业的技术方案，平台基于投诉人的一个投诉通知，根本不可能了解被投诉人商品是否采用了该技术，在这种情况下，要求平台具有专业的判断的能力，认定平台已经构成主观上的“过错”，这明显也是不合理的。总之，要综合考虑多种因素，来判断平台的主观过错，以最终认定平台承担连带责任的条件。
综上，《电子商务法》对于知识产权侵权通知处理流程的规定，在以往法律规定的基础上，有继承也有更新，但无论是继承还是更新，我们都需要综合考虑以往对于知识产权侵权通知处理的平台实践和司法实践，来解读《电子商务法》的规定。也期待在执法、司法和平台实践中，能有对于相关规定更完善的解读，更好地平衡平台秩序和权利保护的诉求，促进电商经济和知识产权保护的统筹发展！
注释：
{1} 参见“淘宝卖家服务中心https://helpcenter.taobao.com/learn/knowledge?cateId=1717&id=5862779，2018年12月17日访问，明确写明“小二受理投诉，会先进行投诉理由的审核，审核通过后删除商品并进行下一步骤，审核不通过需要重新发起投诉（专利投诉及部分特殊情况根据申诉结果选择是否删除商品）。
{2}参见京东《维权处理规则》，www.ipr.jd.com，2018年12月17日访问。
{3}浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第186号“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案”；另外，值得说明的是，该案件甚至认定，向被投诉人送达侵权通知，也是平台采取的必要措施之一；按照这一理论，平台只要转通知给被投诉人侵权通知内容，其实也已经采取了必要措施。
{4} 上海知识产权法院（2016）沪73民初841号民事判决；上海市高级人民法院（2018）沪民终8号民事判决。参见王自栋、马远超《电子商务领域专利保护纸”三方博弈“》。
{5}陈锦川：《著作权审判：原理解读与实务指导》，第263页。
{6} 浙江省高级人民法院（2015）浙知终字第186号“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案”；北京市高级人民法院（2016）京民终520号“东莞市名将商贸有限公司等与徐丽君侵害外观设计专利权纠纷”；
{7}上海知识产权法院（2016）沪73民初841号民事判决；上海市高级人民法院（2018）沪民终8号民事判决。参见王自栋、马远超《电子商务领域专利保护纸”三方博弈“》。
{8}浙江省高级人民法院（2017）浙民终156号“广东汉斯工具有限公司与应钢峰、浙江天猫网络有限公司侵害实用新型专利权纠纷”。
{9} 广东省高级人民法院（2016）粤民终1038号“深圳摩炫科技有限公司,浙江淘宝网络有限公司与肇庆市衡艺实业有限公司侵害发明专利权纠纷”。
{10}周学峰、李平主编《网络平台治理与法律责任》，中国法制出版社2018年7月版，第82页。
{11}蒋强：《电商平台不仅仅是“信使”》，详见“知产力”微信公号，2018年10月31日发表。