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作者 | 马云鹏 北京知识产权法院审判二庭
创新模式，跟混淆模式一样也是起源于美国，起源的原因就是在于混淆模式在实践中的应用出现了问题。CAFC是在专利领域有重要影响的法院。本案涉及的是1984年litton案中微波炉的造型，CAFC强调，无论二者看上去有多相似，被控侵权产品必须使用了专利产品区别于现有设计的新颖点。也就是说，即便法院通过普通观察者的眼光进行了比较，若要判定侵权成立，还必须认定这些相似是由与使其区别于现有设计的新颖点而造成的。
事实上，早在1893年Whitman Saddle案中，最高法院就曾经以类似的思路判定被控侵权产品不侵权，虽然当时并未明确“新颖点”的说法，但阐述与“新颖点测试”有异曲同工之处，本案中的结论也是建立在对本专利区别于现有设计的点进行了重点判断后得出的。
在Ltitton案之后，直到2008年Egyptian案之前，该标准与“普通观察者检测”标准一道，共同组成美国在外观设计侵权判定中秉持的两项基本原则。同样的，这些判例也对我国的司法实践产生了影响。需要注意的是，1984年litton案时期，我国刚刚有专利法，侵权判定体系还远不完善。当时我国有学者就此总结到，“在该模式下，只要被控侵权产品包含了专利设计中一般消费者在正常状态下能够看到的装饰性创新内容，即为近似外观设计，也即构成侵权；反之，则是既不相同也不近似外观设计，也即不构成侵权。”甚至有学者认为，这一模式的判定甚至可以突破外观设计的产品种类界限。比如，汽车外观设计专利或许可以阻止他人生产该汽车模型，尽管汽车和汽车模型并不属于相同或近似种类的产品。这些观点也对各地的司法实践产生了深远的影响。
既然是为了弥补混淆模式的不足之处而出现的，创新模式的应用自然有其自身的合理性和优势：第一是契合了专利法的保护宗旨。专利法的目的是鼓励创新，具体到判断一件被控侵权产品是否构成侵权时，应当以该项外观设计是否包含有能引起一定群体消费者注意和喜爱的设计创新内容，以及被控侵权产品的外观设计中是否包含有该外观设计专利所作出的能引起一定群体消费者注意和喜爱的设计创新内容作为判断原则。第二是有利于侵权判定过程的清晰化。外观设计专利侵权判定一直是困扰司法实践的重点问题：一方面，客观、公正的结果是司法审判追求的价值目标；另一方面，对于外观设计保护而言，由于视觉效果的异同很难用客观标准来统一，导致外观设计判断的主观性较强，而主观性太强的标准难以起到作为裁决依据和行为准则的作用。因此，判断标准的客观化是实务界一直追求的目标。
在此基础上，我们比较容易在实践中建立一套判定侵权的标准流程：第一步是确定外观设计专利中的设计要点。实践当中不能仅依赖简要说明，还要考虑双方当事人的意见尤其是权利人的意见；第二步是检验被控侵权产品中是否包含上述设计要点。若缺少外观设计专利中包含的设计要点则不构成侵权。
在Durling案中，法院对专利设计和在先设计的设计特征进行了全面、具体、细致的归纳，由此可见外观设计专利中的创新点在解释权利范围时有着不可忽视的作用，突破了对外观设计”概念“化的解释，客观上达到了“词语化”权利范围的作用。通过这种“词语化”的解释，我们可以发现专利设计与对比设计之间细微的差别。这样至少使得判决说理分析性强一些，而不是直接给出结论，有了一个分析过程。
创新模式虽然能够解决混淆模式下的一些问题，但也伴随着与生俱来的弊端：第一，增加权利保护的不确定性。一方面，在创新模式下，对于那些因明显不会导致混淆、误认，从而不会导致侵权的设计，我们可以通过检验其对于专利设计创新点的采用，来准确判断是否落入专利权保护范围，从而加强对于创新设计的保护力度。但如果只进行专利产品与被控侵权产品的相应部分的纯粹创新点比较，仅仅将创新点作为保护的对象，完全脱离视觉观察的范畴，则会不合理的扩大外观设计专利的保护范围。因为创新点往往反应在外观设计产品的部分地方，如果只对创新点进行对比，会在实质上产生仅保护局部设计的结果。第二，从权利人的角度考虑，越新颖的外观设计会被确认有越多的创新点，当专利外观设计中有几个不同的设计特征被认为是创新点时，如果包括所有的创新点才能认定侵权，则会使创新点越多的设计越难以保护。这个问题题最终在2008年Egyptian案中凸显出来。
EGI案中CAFC在经过一系列关于新颖点的调查总结后，终于放弃了努力，承认对于以单项在先外观设计为基础，并且专利外观设计与该在先外观设计的区别在于单个特征不同的简单外观设计专利侵权案件，新颖点检测被证明是合理且易适用的。然而，如果专利外观设计有多个特征被认为是新颖点，或者存在多项在先外观设计，专利外观设计的每一项特征均能在一项或者多项在先设计中找到，在这样的案件中适用新颖点检测被证明是困难的。特别是，在存在多项特征与多项在先外观设计时，特征的组合或者外观设计的整体外观是否构成专利外观设计的新颖点，在适用新颖点检测时，会出现不同见解。
同样的道理，在我国简要说明可以作为归纳设计要点的一个重要来源，有学者也提出了类似的观点，即强化简要说明中设计要点的作用，专利权人说明的设计要点应当是反映该外观设计的设计创新内容。在侵权程序中，若被控侵权产品的外观设计中包含有设计要点中所声明的部分，且这些部分与专利图片或照片中示出的相同和相近似，则应当认定侵权；相反，若被控侵权产品的外观设计中未包含有设计要点的一部分、或者这些部分与专利的外观设计图片或照片中示出的不相同和不相近似，则应当认定为不侵权。
由上述分析不难发现，创新模式虽然是人们对于外观设计本质的理解在司法实践中的反映，也力求使得侵权判定趋向客观化，但其追求的目标在当前显得有些“激进”，且缺乏审判实践的检验，尚待进一步的调整和完善。