合肥知识产权律师网
作者 | 孔祥俊，上海交通大学凯原法学院讲席教授，法学博士，博士生导师，知识产权与竞争法研究院院长。
内容提要
反不正当竞争法的属性定位、目标取向和判定方法，构成其法律特质的三个维度。反不正当竞争法属于竞争法（经济法）与知识产权法（私法）交叉的法律领域，国际条约及国内理论通常将其归入知识产权法，我国法院一直将其纳入知识产权司法范围，司法裁判将反不正当竞争知识产权化的倾向比较普遍和突出，其竞争法属性相应地被忽视。反不正当竞争与知识产权保护的结缘是历史背景、实用主义等诸多因素综合作用的结果，但反不正当竞争法始终以竞争法方式实现知识产权保护功能。无论是历史还是现实，反不正当竞争法都属于竞争法的范畴，需要回归竞争法的理念和方法，追求竞争法的目标取向，采用符合竞争法和市场竞争属性的行为判断标准。
反不正当竞争法既与知识产权法关系密切，又属于竞争法的领域。这既是事实，又因此产生了诸多误解、误区和分歧。我国经济法和竞争法学者更多关注于反垄断法领域，相对缺乏从竞争法的角度对于反不正当竞争法的深入研究；知识产权法学者和法官更多将其归入知识产权法，并从知识产权法的角度进行研究和应用，出现了简单地将其知识产权化的倾向，如简单地将知识产权思维和方式套用于反不正当竞争法,以此塑造反不正当竞争法的适用理念、标准和方法，必然在适用中出现误差。而且，无论是作为竞争法还是知识产权法，也存在目标定位上的实际偏差，如司法实践中出现一般条款的扩张适用，有不适当过多干预竞争的“家长式”情怀和现象。鉴此，本文旨在拂去反不正当竞争法基本取向之上的迷雾，强调其本属竞争法的范畴，需要按照竞争法的理念和方式对待；它具有涉及知识产权保护的部分内容和功能，但却是以竞争法的思维和方式实现补充保护的目标，不能简单地生搬硬套知识产权法的理念和方法。当然，反不正当竞争法亦不同于反垄断法，在竞争法内又独树一帜。
一、历史与现实中的竞争法定位
不正当竞争法属于竞争法，这种说法看起来有些滑稽和不成问题，实则这确实成了一个问题。换言之，它是知识产权法还是竞争法，在理论和实践上都已成为一个很现实和有争议的问题。这主要是因为，反不正当竞争法因经常被归入知识产权法，或者因为有浓厚的知识产权保护功能和色彩，而遮蔽了其竞争法的本性，由此产生了诸多误解和误区。准确界定反不正当竞争法的法律属性，无关乎“门户”之见，只是为了更好地确定其法律定位以及准确把准其理论研究和法律适用的方向。
（一）竞争法取向的历史与现实
反不正当竞争法与知识产权法的交织关系，需要从历史和现实的角度来理解。我们可以从三个阶段考虑和考查。
第一，国内法与国际法两个脉络的形成
由于历史原因和当时的社会需求，反不正当竞争法形成了国内法与国际法两个发展线条。其中，国内法线条有更强的竞争法色彩，国际法线条则纳入知识产权法范畴，由此而形成了反不正当竞争法所具有的竞争法与知识产权法的独特历史和现实交集，也塑造了其两者兼而有之的个性，以及理论和实践中对其属性的特殊认识。
反不正当竞争法发源于19世纪中期以后的欧洲，伴随工业革命和自由市场原则的确立而产生。在此前的行会（吉尔特）时代（guild system），行会以铁腕手段维护商业公平秩序，而随着行会解体和自由贸易的引入，不正当竞争相伴而生，为防止自由竞争秩序被破坏，欧洲工业化国家很快认为应当引入某种形式的公平贸易规则，以防止不诚实或者欺骗性的竞争，确保商业竞争的公平和平等。例如，1850年以后，法国法院率先运用民法典第1382条侵权责任一般条款，快速而灵活地发展出反不正当竞争（“action enconcurrence deloyale”）的判例法体系，为商人提供防止混淆危险、模仿、诋毁、泄露秘密、寄生竞争的保护。德国开创了制定专门的反不正当竞争法的先例。英国既未确立不正当竞争诉讼，又无专门法，但其传统的衡平法和普通法可以实质性解决一些不正当竞争问题，特别是passing off之类的诉讼。当时的反不正当竞争法主要是应维护市场竞争或者竞争秩序而生的。
当然，当时的反不正当竞争法因涉及一些工业元素，与后来的知识产权保护有其关联性。这应该是后来能够将其纳入保护工业产权巴黎公约（以下简称巴黎公约）调整的连接点和重要原因。例如，德国反不正当竞争法领域的首次立法是1894年5月12日商号保护法。该法第15条保护产品的外观或者装潢不被模仿，第16条禁止使用虚假来源标志。但该法仍不能满足实践需求，于是制定了1896年反不正当竞争法。该法列举性地规定了几种不正当竞争行为，但在自由放任的大背景下，为防止过多管制市场，它并未规定一般条款。当然，该法第1条（相当于1909年反不正当竞争法第3条）规定了误导性宣传行为，相当于小的一般条款。此外，还规定了诋毁竞争对手、贬损其业务、模仿识别标志以及披露职业秘密行为。在1874年商标法施行时期，德国法官对于反不正当竞争法的附加保护较为保守，但帝国法院后来决定在1896年反不正当竞争法之外提供附加保护。在其1901年的里程碑判决中，帝国法院依据刚刚施行的民法典第826条给予附加保护，其结果是赋予该条规定一般条款的地位。依据该规定制止了歧视、禁运和联合抵制等行为。但是，为适用民法典第826条规定，必须证明行为人有致人损害的意图。许多律师认为这种路径很不完善。一些学者也推进依据民法典第823条制止不正当竞争。但是，该条规定是仅用于保护绝对权的，而无论是民法典还是知识产权制定法，均未授予反不正当竞争绝对权。由于这些问题的存在，在德国改革1869年反不正当竞争法问题受到重视，尤其是要求引进一般条款。1909年反不正当竞争法由此产生。在以后的将近一个世纪中，该法只是做了小的调整，总体上一直保持适用状态。可见，德国早期的反不正当竞争立法始终与商业标志和来源地等工业元素密切相关，这与后来巴黎公约有关工业产权的规定显然直接有关。
从国际法层面看，反不正当竞争法被纳入保护工业产权的国际条约，则另有其背景和原因。19世纪后期，随着国内知识产权保护的发展及为适应跨国保护的需求，1883年一些工业化国家缔结巴黎公约，对于商标、专利等专有权利进行保护，当时并无反不正当竞争内容。只是由于感到工业产权的保护被一些仿冒等不正当竞争行为抵消和削弱，从1900年修订巴黎公约开始，陆续将反不正当竞争内容纳入其中。条约纳入反不正当竞争条款主要是为了与知识产权保护相衔接，即在没有专有权可以保护，而又需要制止一些削弱知识产权保护的行为的情况下，通过制止不正当竞争进行保护。所以，条约的本意是以制止不正当竞争行为的方式辅助知识产权专有权保护，而不是采取专有权或者类专有权的保护方式。即便如此，像巴黎公约修订过程中陆续增加的商业诋毁、误导性宣传之类的行为，已与保护工业产权渐行渐远，其维护竞争秩序的色彩更为浓厚。这种国际线条中的反不正当竞争的初衷只是在知识产权专有权之外再对其进行辅助和强化保护，使工业产权的保护更周延，后来世界知识产权组织（WIPO）“反不正当竞争示范条款”及其对反不正当竞争的学理阐释，乃至Trips修订有关不正当竞争的内容，都是以巴黎公约不正当竞争条款为基础，立足于与知识产权保护有关的内容。但是，这些条款仅涉及反不正当竞争国内法的部分内容，国内法包括但不限于这些内容。
就国内法而言，其与知识产权保护相关的内容并不影响反不正当竞争法的竞争法属性，而条约将反不正当竞争法的部分内容选择性地纳入进来，用以衔接和补充保护知识产权，则带有很强的实用主义目的和权宜色彩，且由于反不正当竞争法与知识产权法分别为行为管制法和权利（绝对权属性的专有权）保护法，其保护对象和调整方式判然有别。因此，对于历史的回溯足以表明，不能简单地将反不正当竞争与知识产权保护划等号，仍需要正视其法律属性上的差异，避免因为前提认识的误差而产生理论和实务上的误区和误解。
第二，引进消费者保护和公共利益之后的现代化变革
20世纪60/70年代之后，随着消费者运动的兴起，消费者保护成为反不正当竞争法的重要目标，该法管制市场和促进竞争的竞争法色彩更为浓厚，甚至在欧洲一些国家转变为一般性的市场行为法或者贸易行为法。这些发展变化与知识产权保护没有太大的关联。
20世纪中期以后，受消费者运动影响，发达国家反不正当竞争法纳入消费者元素，反不正当竞争法由此受到深刻改造，范围得到拓展和边界变得模糊，工业产权保护只是其传统的一部分，而另外增加了新内容和被赋予新使命。一些国家因为引入消费者和公共利益保护目标，而扩充和改造了反不正当竞争法。如德国2004年对于其施行近百年的反不正当竞争法进行了革命性修订，其中为落实欧盟不公平商业行为指令而引进消费者和公共利益保护，改变了法律的目标取向和制度设计。另外一些国家因引进消费者和公共利益保护，而将反不正当竞争法改造为市场行为法。这些国家之所以称为“市场行为法”（market practices law），主要是因其为了经营者、消费者和一般公众的利益而管制各种市场行为。这些国家的典型不正竞争行为既包括误导广告、对消费者的不正当影响行为，也包括诋毁竞争对手、不正当干预竞争者的业务或者侵占商业秘密。这些国家也赋予消费者及消费者社团对于不正当竞争行为的救济权。此外，美国联邦贸易委员会法同时适用于反垄断与反不正当竞争，而二者均具有保护消费者的目的。澳大利亚贸易行为法是反垄断、反不正当竞争与消费者保护合一的法律。
第三，反不正当竞争法与反垄断法的日趋结合
近几十年来出现了反不正当竞争与反垄断合并立法的倾向。一些国家和地区将反不正当竞争法与反垄断法合并立法，并由同样的竞争执法机关执行（如美国、澳大利亚、匈牙利、我国台湾地区等），反不正当竞争与反垄断的法律标准更趋统一，因而无论是在内容上还是在形式上都实现了竞争法的深度融合。例如，1914年制定的美国《联邦贸易委员会法》第5条属于一般条款，被司法判例拓展为三个领域，即保护竞争的效率、保护企业免受不正当竞争的危害以及保护消费者免受不正当竞争或者误导性做法的危害。该条既是反垄断（反托拉斯）的依据，又是联邦反不正当竞争的重要法源。但是，该条规定并未明确区分反垄断与反不正当竞争之间的界限，致使对其解读并不明确和统一。100多年来，美国的立法机构、执法机关、法官和学者，均做了大量的探索。联邦贸易委员会以前的执法实践经常将不正当竞争行为与垄断行为的认定割裂开来。2015年发布的联邦贸易委员会《关于<联邦贸易委员会法>第5条的执法原则声明》明确规定，依据该条规定进行执法或者解读时会依照传统的反垄断分析原则进行，将考虑对消费者福利的影响，评估对竞争过程造成的正负效应。该规定结束了百余年来关于不正当竞争行为是否应受反垄断基本原则约束的争议，且明确了对消费者利益和竞争过程影响的考量。尤其是，鉴于当今美国反垄断分析采取效率原则，这意味着反不正当竞争法亦是如此。即便在合并立法的国家，垄断与不正当竞争行为仍然有其相应的区别，但强化了目标和方法上的竞争法共性，其竞争法属性更是毋庸置疑。
（二）竞争法取向的几点启示
通过前述，我们可以得出几点启示。
首先，现实需求决定了制度的基本走向。钱穆在其《中国历代政治得失》中曾言，制度不会凭空从一种理论中产生，而是现实孕育了制度。这确实是历史经验的总结。概念、理论和逻辑可以用来界定、诠释和丰富制度内容，但不可能是制度产生和发展的决定性力量。现实需求永远是创造之母，是制度产生和发展的决定性力量。制度的产生不是用来印证理论完美和逻辑严谨的，实用是制度的天然性格，实用主义成为制度的宿命。在与强烈的实际需求相较中，理想化的和纯粹的理论构想往往苍白无力。制度实践不太可能为迎合理论而削足适履。正像法国民法典的作者确有浪漫的情怀，只对表达“永恒的真理”感兴趣，在侵权责任条款中只规定“对任何人的损害”一类的原则，仅以寥寥无几的高度概括性条文覆盖整个侵权法领域，但这些条文毕竟是为了实用目的而付诸实施的，此类原则很难作为可以适用的法律规则，面对实实在在的待决案件，法国法院不能采取浪漫主义态度，所以根据原则条款发展出一个个酷似判例法的具体侵权法领域。法国反不正当竞争法就是由此而生的。同样，就整个反不正当竞争法而言，最初是为了维护竞争秩序的需要而产生，后来因当时的工业化国家出于维护对外贸易利益的需要，在巴黎公约中选择性引入不正当竞争条款，这些条款显然仅是国际贸易所需且能够达成共识的条款。巴黎公约不正当竞争条款定型化并被成员国吸收之后，这些条款构成了国际国内反不正当竞争法最核心、最基础和最有共识的内容，但各国国内反不正当竞争法内容并不以此为限，也不必受此限制。国内立法和实务不可能就此止步不前，在新的法律调整需求面前只能是承担新任务、增加新内容和确定新方向。20世纪中期以后，欧美国家在反不正当竞争法中引入消费者保护和公共利益，甚至将反不正当竞争法与反垄断法密切结合，由此实现了反不正当竞争法的现代化。这些变化显然都有其现实的推动力和历史发展逻辑，如果仅仅以巴黎公约的知识产权观念框定反不正当竞争法，并以旧的反不正当竞争法理论指责和否定由现实需求推动的制度发展，恰恰是抱残守缺和不切合实际。现实与实践的逻辑总是有力的，无视实践的理论总会不堪一击。
其次，竞争法取向是一以贯之的。巴黎公约不正当竞争条款并非凭空产生，而是以当时法国、德国等反不正当竞争规范为基础。这些国家的反不正当竞争法恰恰都立足于维护竞争秩序。法国大革命确立了自由放任政策和自由贸易观念，瓦解了基尔特制度，自由竞争随之确立，但“竞争自由同时能够保障竞争公平的期望，很快被发现是一种幻想。通过阻碍竞争对手或者欺骗公众获取竞争优势的诱惑显然过于强大，以至于仅靠市场力量不足以遏制”，“所有市场经济不得不采取措施，遏制这些不被接受的行为，并与经济自由原则相平衡”。因此，不公平竞争是伴随自由竞争而生的，当时多数欧洲工业化国家很快感到必须建立维护公平竞争的规则，并因各国立法状况和历史背景的差异，而以不同方式迅速应对和解决不正当竞争问题。巴黎公约引进不正当竞争条款也是因为不正当竞争问题在国际贸易中变得突出，这种引进是国内反不正当竞争部分内容的国际化，其本质没有变化，只是出于便宜和便利的实用需求，置于巴黎公约之中而披上了知识产权的外衣。即便如此，1958年里斯本会议修订巴黎公约时引入的误导宣传行为，已开始突破仅保护竞争者利益的限制，而为保护消费者利益提供了路径。该条款与本来意义上的工业产权保护更加疏远，乃是当时欧洲国家反不正当竞争法引入消费者保护元素的反映，而不是凭空产生。除吸收巴黎公约不正当竞争条款外，欧陆国家反不正当竞争法一直具有管制市场和维护竞争秩序的其他内容，且随着消费者利益和公共利益的引入而发生现代化变革。凡此种种所遵循的都是市场竞争逻辑和需求，并不简单是保护知识产权的逻辑和需求。反不正当竞争法与反垄断法在内容衔接和政策方法上的交叉、接近和协调，都是为了维护竞争秩序和更好地践行竞争政策的需要。国际反不正当竞争法的历史轨迹足以表明，它一以贯之的是竞争和竞争法取向，部分内容归入知识产权名下更多是历史原因和实用主义导致的，不妨碍对于事物本身的认识。
再次，反不正当竞争法与知识产权法历史的和逻辑的联系。不论原因如何，反不正当竞争的部分内容确实因为巴黎公约而纳入知识产权法，并为此后的知识产权国际条约所沿袭。这表明反不正当竞争法与知识产权法确实有内容上的交叉和功能上的交集。而且，两类法律之所以能够交织在一起，必然有其能够交集的理由和依据，关键是如何对其进行解读。例如，早期反不正当竞争法被视为保护商人用以从事市场活动必要元素（工业要素）的概称，这些元素包括商号、商标、产品设计、商誉、与供应商和客户的合同、制造方法等。这其中的一些元素与工业产权保护关系密切，这些工业元素恰好契合了条约保护的需求，成为纳入条约保护的连接点。反不正当竞争法和工业产权法可以不同的角度和方式保护这些因素。基于这种共性而将其纳入工业产权保护，并不显得突兀。即便如此，反不正当竞争保护与知识产权保护仍有基本的差异，即知识产权是通过赋予专有权进行保护，专有权是民法上的绝对权，在侵权构成上采取权利保护或者权利侵害式的方式，即其权利边界清晰和为法律预定，未经许可使用且无免责事由，即构成侵权，无需对侵害行为作太多的不确定性的价值判断和利益衡量，而免责事由也是法定的，界限清晰。不正当竞争行为的确定主要不取决于法律预定的静态权利，取决于相对灵活的行为因素，利益衡量和价值判断色彩明显，由此而使反不正当竞争法的理论、理念和方法自成一格。因此，即使置于知识产权之内的不正当竞争条款，也是以竞争法的思维和方式履行其补充保护知识产权的职能，并未成为专有权保护的法律。因此，本质上仍不妨碍其竞争法的属性和取向。
（三）两种取向的相互关系
对于反不正当竞争法与知识产权法的关系，或者反不正当竞争法涉及知识产权保护内容在两种取向上的关系，可以从三个基本方面进行认识。
首先，反不正当竞争法部分内容具有补充和衔接知识产权保护的功能，如果仅从该功能和该部分内容而言，将其划入知识产权法并无不可，况且国际条约事实上已将该部分内容纳入其范围。该部分内容也可以同时成为知识产权保护的一部分，可以称其为知识产权保护的一部分法源。这种属性和功能是反不正当竞争法派生的，仍以竞争法为基础，是竞争法之下的派生物。
其次，反不正当竞争法是以竞争法的方式履行保护知识产权的功能，又不能简单等同于知识产权法。与旨在保护智力成果专有权的知识产权法不同，反不正当竞争法旨在调整竞争者（经营者）之间的行为，遏制工商业活动中不诚实或者欺诈性的竞争行为。而且，它有自己独立的规则体系，以及与此匹配的自洽的理论、理念和方法，其保护知识产权的内容也是该系统的一部分，必须纳入该系统进行认识和保护。如果简单因为形式上或者功能上的知识产权保护性，就简单地套用知识产权专有权的保护逻辑，就有可能出现偏差。因此，即便就该部分内容而言，它仍属于反不正当竞争法和竞争法的属性，仍需要在调整上适用竞争。
再次，不能因为反不正当竞争法部分内容的知识产权保护性，而否定它的其他内容。我国有些学者将反不正当竞争法简单等同于知识产权法，由此认为它的其他内容不合逻辑甚至应当剔除，显然这又是以偏概全和喧宾夺主。无论是巴黎公约之前还是之后，知识产权保护性内容毕竟只是反不正当竞争法的部分内容，条约只是从国内反不正当竞争法借用了部分内容，且又因为该内容进入条约而具有更多的共识和被普遍接受，但并不因此排斥和否定其他内容，更不会影响整个反不正当竞争法按照自身逻辑的发展。百余年来反不正当竞争法不断发展变化，且无论是具体内容还是发展路径，各国情况差异很大，这本身已足以说明反不正当竞争法自成一体，并没有遵从知识产权法的发展逻辑和受其左右。因此，反不正当竞争法的基本属性和基本取向是竞争法，知识产权保护内容只是在此框架内的派生物，充其量与知识产权法相交叉，但不因此改变其竞争法属性。
三、不正当竞争行为的一般条款
（四）竞争关系与竞争行为
司法实践中通常首先从竞争关系的角度界定竞争和不正当竞争行为，即将存在竞争关系作为构成竞争和不正当竞争的前提。例如，最高人民法院曾指出，要“准确理解反不正当竞争法所调整的竞争关系。竞争关系是取得经营资格的平等市场主体之间在竞争过程中形成的社会关系。认定不正当竞争，除了要具备一般民事侵权行为的构成要件以外，还要注意审查是否存在竞争关系。存在竞争关系是认定构成不正当竞争的条件之一。”[22]而且，对竞争关系的理解通常是指，行为人与受害人经营相同或者类似的商品，不同行业的经营者之间不存在竞争关系，从而不会发生不正当竞争行为。如“猎豹浏览器屏蔽优酷网视频广告案”二审判决指出，“竞争关系的存在是判断不正当竞争行为的前提条件”。[23]“创磁公司、恒业公司与搜狐公司不正当竞争案”二审判决指出，“按照通常理解，不正当竞争行为必须限于竞争者之间实施的行为，以行为人和受害人之间为同业竞争者（相同或类似商品服务的经营者）为前提”[24]。这种观点具有广泛的代表性。一些裁判甚至将竞争关系作为适用《反不正当竞争法》的前提条件，也即不具有竞争关系就不能适用该法调整[25]。此外，对于竞争关系的界定甚至纷繁多样。例如，实践中有狭义的与广义的、抽象的与具体的以及直接的与间接的竞争关系之类的说法[26]。其中，狭义的竞争关系即限于同业竞争者之间的关系。但是，狭义界定必然大大限制法律的适用范围，对于那些看起来很可以纳入不正当竞争范围的情形就无法纳入其中，必然不符合实际需求。
需求是创造之母。理论是灰色的，实践之树常青。无论理论多么完美，一旦脱离实践和有悖实践需求，就会被实践突破或者抛弃。为解决实践问题，又不想或者认为不能够抛弃竞争关系，司法开始想方设法以其他方式和理论从广义上进行解读，甚至有时不惜进行扭曲性解释。[27]广义解释虽然部分地解决了实际问题，但仍是在“竞争关系”的束缚和影子下解决问题和进行论证。例如，许多不正当竞争案件的裁判理由通常首先界定当事人之间是否存在竞争关系，以此作为不正当竞争行为的构成要件，但因仅将竞争关系限于同业竞争者之间的关系又过于狭窄，而不能规范许多事实上的竞争行为，因而以各种方式和理由扩张竞争关系的界定。
在不正当竞争行为认定中，司法实践中的广义理解虽然并未抛弃竞争关系的外衣，但实质上已达到了不再要求竞争关系的效果。例如，最高人民法院将竞争关系界定为，“一般是指经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，但其行为违背了《反不正当竞争法》第2条规定的竞争原则，也可以认定具有竞争关系”。[28]这种界定本质上已立足于行为的性质即违背竞争原则的属性，据此认定其是否构成不正当竞争行为，也即在定性上自觉或不自觉地回归了竞争行为本身，而并不在构成同业竞争关系的前提下认定行为属性。例如，猎豹浏览器屏蔽优酷网视频广告案二审判决指出：“竞争关系的构成不取决于经营者之间是否属于同业竞争，亦不取决于是否属于现实存在的竞争，而应取决于经营者的经营行为是否具有‘损人利己的可能性’。具体而言，取决于以下两个条件：该经营者的行为是否具有损害其他经营者经营利益的得可能性；该经营者是否会基于这一行为而获得现实或潜在的经营利益（即是否具有利己的可能性）。也就是说，如果经营者的行为不仅具有对其他经营者利益造成损害的可能性，且该经营者同时会基于该行为获得现实或潜在的经济利益，则可以认定二者具有竞争关系。”[29]在“极路由”屏蔽视频广告不正当竞争纠纷案中，法院认为，爱奇艺公司主营业务是视频播放服务，极科极客公司主营业务是硬件设备生产销售，双方貌似没有竞争关系，但极科极客公司综合利用“屏蔽视频广告”插件和“极路由”屏蔽爱奇艺网站视频的片前广告，此行为必将吸引爱奇艺网站的用户采用上述方法屏蔽该站视频片前广告，从而增加极科极客公司的商业利益，减少爱奇艺公司的视频广告收入，导致爱奇艺公司和极科极客公司在商业利益上此消彼长，使本不存在竞争关系的爱奇艺公司与极科极客公司因此形成了竞争关系[30]。个别裁判还从反不正当竞争法现代化演化的角度，认定广义竞争关系。如，“竞争关系的广义化，是反不正当竞争法本身变化的结果。反不正当竞争法由民事侵权法发展而来，起初仅仅保护竞争者利益，但在其发展过程中，其立法目标已经由保护竞争者利益不断向保护消费者权益和维护公共利益方面拓宽，由单纯的私权保护不断向实现市场管制目标发展。这就使不正当竞争行为的界定不限于同业竞争者之间的竞争行为，而拓展到非同业竞争者的竞争损害”[31]。这些裁判都是想方设法变通竞争关系的解释，以便将意欲纳入调整的行为涵摄进来。
司法实践之所以以各种理由和说法扩张竞争关系的解释，实质上已使竞争关系成为虚置，且扩张的理由越来越牵强，其实际目的无非是为了摆脱竞争关系在认定不正当竞争中的传统束缚，也说明竞争关系确已成为不必要的束缚和障碍。其实，根据国际趋势和我国立法实际，如果换一个角度理解和解决该问题，即从竞争行为的角度理解不正当竞争及反不正当竞争法，就可以釜底抽薪式地解决这些困扰、束缚和争议，并可以开辟更为宽阔的反不正当竞争新视野和新定位。
首先，界定竞争行为时对于竞争关系的依赖更多是历史形成的路径依赖。也即基尔特及后基尔特时代的竞争都是同业竞争，传统的狭义竞争关系是后基尔特的工业经济时代的产物，反不正当竞争法也是由此而命名的，但后来在其不适应现代社会新需求之时又未被抛弃，而是酒瓶装了新酒。因此，也就形成了名实不副和形同虚设的不协调状态。在当代反不正当竞争法背景下，尤其是由于反不正当竞争法以多元利益为保护目标，抛掉竞争关系的酒瓶而在行为界定上改弦更张的时候到了。
其次，我国反不正当竞争法恰是以竞争行为为规范对象，以认定不正当竞争行为为规范基础。它本身并无预定竞争关系的框框和限制，解决实践中的困境所需要的恰恰是回归法律规定和立法本意。1993年立法之初国务院提请审议的法律草案起草说明曾指出，为与产品质量法和消费者权益保护法等相区别，理顺相关法律之间的关系，“草案规定本法限于调整在中华人民共和国境内从事商品交易活动，向市场提供商品或者服务的经营者（包括法人、其他组织和个人）在经营活动中，违背诚实信用的原则和公认的商业道德，损害或者可能损害其他经营者合法权益的行为”[32]。此处的本意显然并非限定为狭义的竞争行为，而恰恰适用于含义更为广泛的市场交易行为。最后通过的法律并未改变这种思路，该法第2条第2款将不正当竞争行为规定为“损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”，显然此处并未对竞争和不正当竞争进行刻意的严格限定，限定为同业竞争，而是将其纳入“社会经济秩序”的大视野中进行界定。这在当时即便不是有意为之[33]，也可以说，这种大视野和宽范围恰恰暗合了前述世界性立法趋势。如果仍然对此视而不见，仍拘泥于竞争关系甚至狭义竞争关系的纠结和困扰中，只能说我们被传统的观念和过时的标准迷惑了，而恰恰忽略了最具根本性的法律规定及其现代趋势。新修订法律进一步实现了法律的现代化，更应该按照现代趋势和理念进行解释，尤其应当在宽阔的市场竞争框架内，更加关注行为本身是否具有市场竞争属性和不正当性，是否扰乱“市场竞争秩序”和其他经营者合法权益，而不再纠结于竞争关系等的界定，不再将其作为构成不正当竞争和适用《反不正当竞争法》的前提要件。或者说分为两个步骤，即竞争行为的定性不需要考虑当事人之间是否具有竞争关系，只需要考虑是否为市场竞争行为，然后根据诸如第2条第1、2款之列的要件认定其是否正当。但是，在不正当竞争民事诉讼中，原告必须证明因被告的行为受到损害，是否存在同业竞争关系可以作为认定是否可能造成损害的重要考量因素，在此基础上确定原被告之间是否有法律上的利害关系，即原告资格的适格性[34]。事实上大多数不正当竞争确实发生于同业竞争者之间。即便如此，竞争关系的复杂性决定了，确定是否具有损害并不一定是限于同业竞争。 行政执法只考虑是否构成竞争和不正当竞争行为，更无需特别界定竞争关系了。
再次，司法实践中广义解释的结果恰恰落到了竞争行为之上。仔细分析裁判中的广义解释，最终都是以损害与被损害的关系作为认定竞争关系的依据，或者认为这就是竞争关系。其实，经营者在市场竞争中获取竞争优势或者破坏他人竞争优势的行为就是竞争行为，该行为是否构成不正当竞争需按反不正当竞争法规定的正当性标准进行衡量。至于是否损害特定的经营者，则涉及该经营者是否具有原告资格等问题，实际上与是否构成竞争和不正当竞争属于不同层面的问题。也即竞争关系常常可以作为认定是否具有损害或者损害可能性的要素，或者说原告资格中的利害关系通常根据竞争关系进行认定，但却不是是否构成竞争或者不正当竞争行为的要件，更不是适用反不正当竞争法的前提条件，司法实践中恰恰发生了张冠李戴的错位[35]。但是，上述裁判理由本质上显然以是否属于竞争行为作为认定是否构成不正当竞争的前提，就此而言显然实质上抛弃了原来意义上的竞争关系而转向行为属性。
综上，如果从市场竞争行为的角度定位反不正当竞争法，则无论是广义还是狭义，经营者之间的竞争关系既不是不正当竞争行为的构成要件，更不是反不正当竞争法的适用条件。不正当竞争行为既可以损害特定竞争者，也可以损害消费者或者社会公众，而并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要。不正当竞争行为只是根据其是否违反竞争原则或者其他具体法律标准而进行认定，而并不根据其相互之间是否具有竞争关系进行认定。在民事诉讼中，竞争关系可作为确定原告资格的考量因素，但并非不正当竞争的构成要件[36]。
（五）从严把握一般条款的适用
以往实践中，司法适用一般条款认定未列举行为时存在突出的问题，一是对于适用条件把握不准确和不严格，有过宽过滥适用的倾向，导致对于市场竞争有不适当的过多干预；二是与知识产权专门法的关系认识和把握混乱，甚至对于本属专门法调整和解决的问题，因为在专门法中有争议和认识不清，转而以反不正当竞争法取而代之，回避或者规避了专门法中的争议，并使反不正当竞争法成为扩张保护知识产权的“后门”，从而可能导致违背专门法的立法精神，变相地授予专有权或者不适当扩张专有权的保护范围，导致侵占公有领域和妨害创新，或者削弱专门法的法律调整功能。例如，当前有些互联网领域的不正当竞争裁判简单地保护“免费+广告”的商业模式，给予该商业模式形同专有权的保护，不利于维护动态竞争和鼓励创新。再如，当前信息网络传播权保护中由于一些法院固守原来的所谓“服务器标准”，使盗链行为得不到名正言顺的直接侵权救济，转而选择反不正当竞争法保护，既使法律救济路径出现混乱和增加了不确定性，又搞乱了著作权法与反不正当竞争法的关系，使反不正当竞争法不适当地承担起保护信息网络传播权的功能，实质上削弱了著作权法对于信息网络传播权的调整和保护。因为，如果在著作权法上盗链等深度链接行为不属于直接侵权，而无法获得信息网络传播权上的救济，则属于公有领域的自由行为，不应该再依照反不正当竞争法予以制止；如果属于直接侵害信息网络传播权行为，则不宜由反不正当竞争法介入该权利的保护。
鉴于司法实践中对于一般条款有明显的不适当扩张其适用范围甚至滥用的倾向，鉴于以一般条款认定不正当竞争行为涉及与竞争自由以及与专有权保护的关系，以前的司法实践已采取限制适用的态度。如在“马达庆案”中，最高人民法院认为，“虽然人民法院可以适用反不正当竞争法的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争”[37]。 依照新修订法律的立法精神，依照一般条款认定不正当竞争行为仍应适当从严把握适用条件，适当限制其适用范围。
四、几类不正当竞争行为解读
（一）仿冒混淆行为
无论是实质内容还是文字处理上，新修订《反不正当竞争法》第6条均有重大变化。主要如下：
一是将法条修订为纯粹的禁止仿冒混淆行为条款。对于仿冒他人商业标识、导致市场混淆的仿冒混淆行为（新修订法律称其为“混淆行为”），新修订法律第6条删除了1993年法律第5条第1项假冒注册商标和第4项引人误解的虚假表示的内容，成为禁止注册商标以外的仿冒混淆行为的专条。原法律规定的假冒注册商标行为无任何实质意义，是一个具文，应当删除，并由此划分了与商标法的界限和关系；原法律第4项规定的引人误解的虚假表示与虚假宣传性质相同，均归入修订后法律第8条误导性宣传之中。
二是统一各类仿冒混淆行为的共同要件。首先，《反不正当竞争法》立足于仿冒和混淆，对于仿冒商业标识的行为进行制止，因而第6条序言将“引入误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”，规定为共同要件。新修订法律以此种混淆性要件的表述，替代原法律规定的“造成和他人的知名商品相混淆，引人误认为是他人的商品”，明确扩张了混淆的类型和范围。因为，仿冒行为的结果性要件是引起市场混淆，“修订草案”第6条以“引人误认为是该知名商品”和“引人误认为是他人的商品”表达这种结果要件，这是一种传统的表达方式，限于最狭义的市场混淆即对商品本身的混淆误认。现代反不正当竞争实践已采取广义的市场混淆概念，除狭义的商品混淆外，还包括主体关联关系、认可关系等外延广泛的混淆[38]。而且，为了适应实践需求，司法解释已采取扩张解释，如《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第4条第1款规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品’”。新修订法律显然借鉴吸收了司法实践经验。与《商标法》第57条以“容易导致混淆”的规定相比，新修订法律直接规定了混淆的含义和类型。其次，统一了“一定影响”的要件。反不正当竞争法对于商业标识的保护不以是否注册为条件，只立足于是否构成商业标识及是否容易导致市场混淆。无论是未注册商标、企业名称和姓名还是域名等标识，只有其具有实际的市场知名度，才能发挥识别商业来源的作用，且才可能导致市场混淆。因此，具有一定知名度是反不正当竞争保护商业标识的前提条件[39]。鉴于1993年法律“知名商品”之类的措辞，容易被人滥用为追求荣誉称号，故新修订法律借鉴《商标法》第32条关于“一定影响的商标”的表达，统一以“有一定影响”表达对于商业标识的知名度要求。在解释上，应与此前的“知名商品”没有实质性区别。而且，以“一定影响”作为反不正当竞争保护的条件，体现了此类保护的实质和特性。例如，对于具有市场价值的自然人姓名和社会组织名称的保护，不再是立足于民法意义上的人身权保护，而是作为商业标识进行保护，这属于所谓的商品化权益之列。
三是将各类商业标识由穷尽性的列举性规定修订为开放式的例示性规定。商业标识主要划分为商品（包括服务）标志与市场主体标志（营业标志），前者是识别和区分不同商品或者服务来源的标志，即商标；后者为识别和区分从事生产经营活动的市场主体的标志，如企业名称、商号（字号）等。除此之外，还可能存在不宜纳入上述两类之内的标志，即识别其他经营活动的标志，如域名。例如，世界知识产权组织编写的《反不正当竞争示范条款》第2条第（2）项，将商业标识划分为商标、商号和其他商业标识（a business identifier other than a trade mark or trade name）[40]。 1993《反不正当竞争法》第5条前三项分别规定了商标和市场主体标志，而并未涉及其他经营活动的标志，其结果是，司法实践中遇到的其他标志有时纳入第（二）（三）项之中，如将商品形状纳入包装装潢保护[41]，或者依据一般条款保护，或者在保护上产生争议；将企业名称字号[42]和企业简称[43]先后纳入企业名称进行保护。为适应保护需求，有必要扩张和明确商业标识的范围。“修订草案”针对实践中的问题和新情况，进行了完善。例如，“修订草案”第6条第3项增设的“域名主体部分、网站名称、网页以及频道、节目、栏目的名称及标识等”。但是，这些商业标志并不属于同一类别，有必要在属性上进行甄别，如“域名主体部分、网站名称、网页”可以纳入其他经营活动的标志，而“频道、节目、栏目的名称及标识”当属于服务标志，应当纳入第1项的范围。鉴此，新修订法律第6条第1、2、3项分别对未注册商标、市场主体标识以及互联网领域的市场活动标识进行了规定，且以列举加“等”字概括的方式，取代了原法律的列举性规定，使各类商业标识均能保持开放性。
四是未注册商标仿冒混淆行为的特殊构成。首先，新修订法律第6条第1项规定的标识属于未注册商标。《商标法》有保护未注册商标的规定，但基本上属于涉及商标授权确权程序中的保护。未注册商标的民事保护主要由反不正当竞争法实施。未注册商标不限于商品名称、包装、装潢，因而新修订法律以“等”字进行概括，以保护列举以外的其他未注册商标。例如，司法实践中已涉及商品的形状（如“晨光笔”案）、具有标识意义的广告语（如“怕上火喝王老吉”案）等[44]。以前因为法律规定的局限，2017年法律遂以“等”字扩张了相应的商业标识的范围。其次，新修订法律第6条第1项删除了原法律规定的“特有”要求，这应当是一种疏忽。无论是注册商标还是未注册商标，显著性都是其积极要件，有保护适格性上的独特价值，反不正当竞争法以“特有”体现显著性要件，是必要的。删除的原因可能是认为混淆要件包含了“特有”的含义，但忽视了“特有”的独立意义。因此，司法实践仍可以考量“特有”要求。再次，新修订法律第6条第1项仍未要求在相同类似商品上的使用，这恰恰体现了反不正当竞争保护的特性，即此类仿冒混淆行为原则上限于相同类似商品上的使用，但如果在非类似商品上的使用足以引入误认为具有关联关系，仍可按照反不正当竞争法保护，如“大湖饮料”案。这说明反不正当竞争保护立足于竞争行为的正当性，而不像《商标法》那样因保护专有权和确定专有权边界的需要，需要限定相同类似商品上。此外，由于未注册商标与注册商标具有较多共通性，在必要时可以参照《商标法》有关规定，如禁用标志的规定。
五是其他商业标识仿冒混淆行为的规定。首先，新修订法律第6条第2项对市场主体仿冒混淆行为的规定，既有在原法律规定基础上的细化和扩张，如括号之内独特的解释性规定，又有创新，如将社会组织名称包含在内。其中，简称、字号、笔名、艺名、译名等保护均已为以前的司法解释或者司法实践所承认[45]。其次，新修订法律第6条第3项将域名等互联网领域的市场标识作为一种单独类型。此前有关域名的司法解释曾经以反不正当竞争法一般条款解决涉及此类商业标识的权利冲突，且通常针对的是域名抢注其他商业标识的情形。新修订法律从反不正当竞争法的角度解决了域名等的法律地位和保护问题。该规定采取了列举性规定，“等”字概括规定应作出与列举事项相一致的类似解释，即不属于域名主体部分、网页和网站名称的范围，但仍属于类似的互联网领域的特殊商业标识。再次，第6条第4项还设定了兜底条款，以防挂万漏一。所规范的只能是不属于第6条第1、2、3项范围的任何市场活动标识和仿冒混淆行为[46]。
（二）关于误导性宣传行为
新修订法律第8条第1款使用了“虚假或者引人误解的商业宣传”概念，因而可以简称为误导性宣传行为。该条规定有丰富的内容。
一是法律条文的合并。1993年《反不正当竞争法》第5条第（4）项与第6条规定的都是虚假宣传行为，即第5条第（4）项规定的“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”，可以并入第9条之中。2017年法律修订将第6条纯化为仿冒混淆行为，而拿掉引人误解的虚假表示规定，也是将该种情形并入第8条虚假宣传行为之中。而且，新修订法律未再明确规定“在商品上”、“广告”和“其他方式”之类的宣传方式，但宣传方式无非就这些。
二是例示性规定内容的变化。1993年《反不正当竞争法》第9条第1款规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”该法第5条第4项禁止“在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示”。这些规定列举（例示）了一些虚假宣传的典型事项。2017年修订的《反不正当竞争法》第8条规定：“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。”“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”该条将例示的内容归纳为“商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉”，这只能说明当今虚假宣传的常见多发情况有所变化，但这些情形毕竟只是列举出来的典型情形，该条仍采取“等”字概括式的例示性规定，因而修订前后在所涉宣传事项上并无本质性差别。例如，原法律规定的“伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志”，有些可以纳入新修订法律规定的“曾获荣誉”等之中。即便是修订以前的法律所规定事项的宣传，也同样纳入了修订以后法律的相应规定，未被列举的情形可以包括在“等”字规定之中。
三是由“引人误解”到“虚假或者引人误解”。1993年《反不正当竞争法》第9条规定了“引人误解的虚假宣传”，即将“引人误解”作为“虚假宣传”的限定词。从文义上看，同时符合“引人误解”和“虚假”的宣传，才是法律所禁止的不正当竞争行为。当然，司法解释和司法实践并未拘泥字面而简单地如此解释，而是抓住本质特性，使其包含引人误解的宣传（如歧义性宣传、以未定论的事实作误导宣传），排除不引人误解的虚假宣传（如明显夸张的宣传）等[47]。2017年法律修改为“虚假或者引入误解的虚假宣传”，将“虚假”和“引人误解”并列为选择情形。这至少是在规范形式上的一个重大变化。但是，对于“虚假”宣传仍应作恰当解释，如不能包括不引人误解的虚假宣传。
四是明确规定后果要件。2017年《反不正当竞争法》第8条第1款规定了误导性宣传的后果要件，即“欺骗、误导消费者”。首先，该要件可以与“虚假”或者“引人误解”结合起来理解，如新法施行之后，仍据此将不产生误导后果的虚假宣传排除在外。其次，与消费者权益保护法不同，反不正当竞争法虽有保护消费者权益之意，但并不赋予消费者直接的救济权利。该规定只是从判断标准和后果要件的角度规定了消费者元素。当然，误导性宣传并不限于误导消费者，还包括误导生产经营者，以“误导、欺骗相关公众”的方式表达更为准确，《反不正当竞争法》第8条第1款仅规定“消费者”，显然是不周延的。
五是误导性宣传的帮助行为。2017年《反不正当竞争法》第8条第2款规定：“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引入误解的商业宣传。”该款规定是误导性宣传的帮助行为，即以组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引入误解的商业宣传。此类误导性宣传的主体是“其他经营者”，但帮助行为人实施了帮助行为，也被法律明确规定为构成不正当竞争行为。例如，经营者为雇佣“托儿”进行虚假宣传，营造销售状况良好的印象，误导消费者，此种行为即属于不正当竞争行为。该规定有利于制止当前多发的线上“刷单”、线下雇“托”等虚假宣传行为[48]。
（三）关于侵犯商业秘密行为
新修订法律第9条侵犯商业秘密行为的规定没有实质性变化，更多是文字修改。例如，将“利诱”改为“贿赂”、增加“欺诈”手段、将“能为权利人带来经济利益、具有实用性”修改为“具有商业价值”等，均不涉及实质含义的改变。从字面上看，新修订法律第9条第2款关于“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为”的规定，也不过是一种细化规定。但值得注意而又极为重要的却是职工侵权的定位问题。职工能否成为侵犯商业秘密的法律主体，直接涉及本条规定的实用价值和对于商业秘密的保护力度。
其一，1993年法律施行时期的肯定态度。
1993年《反不正当竞争法》是没有排斥职工作为侵犯商业秘密主体的。该法的立法本意是包括职工侵犯商业秘密的情形的。首先，该法对商业秘密的规定充分考虑了“挖人才”侵犯商业秘密的情形。因为，在立法的当时，“有的企业通过‘挖人才’的手段来获取他人的商业秘密，提高自己的竞争能力，特别是在机电行业以及计算机等领域。在江西、浙江征求反不正当竞争法（草案）的意见时，许多国有大中型企业反映，技术人员被外资企业、乡镇企业挖走，同时‘带走’企业的技术秘密，使企业利益受到损失，也使正在研制的技术项目停下来。有的同志反映，在国有针织厂的周围建有许多家乡镇和私营的针织厂，形成新的‘农村包围城市’。国有针织厂有自己的设计队伍只要新产品刚开发出来，周围的小针织厂就通过亲戚、朋友、金钱等获取信息，动工生产，占领市场。”[49]这种侵犯商业秘密的行为基本上都是职工泄露企业商业秘密的行为。这种状况是促使该法规定产生的原因之一，而该法有关商业秘密的规定也适应了调整此种情况下侵害商业秘密行为的需要，因此职工被该法作为违法主体是理所当然的。 其次，参与立法者介绍，“反不正当竞争法第十条主要是从侵犯商业秘密的行为角度规定，而不是从侵犯商业秘密的主体角度作出规定”，“第（三）项侵犯商业秘密行为的主体，包括二类，一类是和拥有商业秘密的企业职工订有许可使用合同的其他企业；一类是拥有商业秘密的企业职工。这里讲的企业职工，包括在职的、离退休的以及调离原单位的。只要利用工作关系有机会接触到商业秘密，并擅自披露和使用商业秘密的，都属于第（三）项规定的侵权人”。[50]再次，实践中职工侵犯商业秘密的行为占很大的比例，对其不作规范肯定是很大的疏漏，而既然反不正当竞争法制定时这种问题已很突出，认为该法对此未作规范在逻辑上也是讲不通的。何况，抛弃从主体资格角度解释经营者的主张而根据行为解释经营者，实施破坏他人竞争优势的人可视为经营者，企业职工也是可以纳入经营者的范围的。
1993年《反不正当竞争法》施行之初，无论是行政执法还是司法中，对于职工能否作为商业秘密的侵权主体，确实产生过争议。争议的核心是职工是否为经营者。例如，有人认为，《反不正当竞争法》“对职工侵犯本单位的商业秘密行为，仍缺乏明确规定。反不正当竞争法所调整的只限于经营者，单位的职工不是经营者，在商业秘密问题上难以纳入该法的调整范围”。[51]这种观点原来很有代表性，在行政执法、司法和法学理论上都有反映。为体现立法本意，国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第3条专门列举的侵犯商业秘密行为类型中，专门列举一项规定，“权利人的职工违反合同约定或者违反权利人保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的权利人的商业秘密”。该规定是“重大的明确”而不是“重大的突破”，是因为立法的本意是将职工作为商业秘密的侵权主体的，只是许多人囿于经营者的狭义理解的限制，对职工能否成为侵权主体心存疑虑，困惑不解甚至干脆否认其侵权主体资格。由于实践中职工侵犯商业秘密的行为占很大的比例，对此种行为的明确定性有利于依法规制此类行为。
例如，西安的一个法院在审理企业起诉其职工侵犯商业秘密的案件中，有人就主张职工不属于经营者。某大学的研究成果被其职务发明人私自转让给第三人，法院在审理过程中有人主张该行为人的行为不构成侵犯商业秘密，因为，《反不正当竞争法》第2条第2款明确规定只适用于经营者的行为，据此只有作为经营者的“工商主体即合法的工商经营者才有商业秘密，也就是说只有依法进行了工商经营注册的个人、个人合伙、无限公司、有限公司、股份有限公司、合资和合资企业的秘密，才可以用商业秘密来保护。其他自然人、社会民事主体的保密信息要想得到保护，需要通过扩大反不正当竞争法的解释，或者通过另外特定渠道”。[52] 但是，后来司法实践中统一认识，认可职工可以成为侵犯商业秘密的主体。
其二，新修订法律是否排除职工作为侵权主体。
“修订草案送审稿”第10条第1项曾规定，“商业秘密权利人的员工、前员工实施本法第九条第一款规定的行为” ，视为侵犯商业秘密的行为。该稿的意图显然是为加强商业秘密保护，而明确地将职工纳入侵权主体的范围。但是，这种规定方式非但没有保留下来，在法律审议过程中反而走向了反方向。例如，“有的常委会组成人员和部门、企业提出，本法规范的主体是经营者，商业秘密权利人的员工、前员工，不属于经营者，对于其侵犯商业秘密的行为，权利人可通过其他法律途径获得救济;有的提出，相关法律对国家机关工作人员，律师、注册会计师等专业人员的商业秘密保密义务已经作了规定，本法重复规定没有必要。法律委员会经研究，建议删除修订草案第十条的上述规定；同时，针对实践中商业秘密权利人的员工、前员工通过非法手段获取商业秘密后，有的经营者明知或者应知上述情况仍将该商业秘密用于生产经营活动的问题，在第九条中进一步明确：第三人明知或者应知商业秘密是权利人的员工、前员工或者其他单位、个人通过非法手段取得，仍获取、披露、使用或者允许他人使用的，视为侵犯商业秘密。(修订草案二次审议稿第九条第二款)”[53]。
这种将职工排除于侵犯商业秘密行为主体之外的理由，仍然是不认为职工为经营者，所以不能由反不正当竞争法调整，但可以按照一般侵权行为进行处理。
其三，新法时代何去何从。
鉴于以上法律修订过程中的背景，2017年《反不正当竞争法》第9条第1款侵犯商业秘密的主体是否包括，这是在施行过程中需要解决的问题。
虽然有这种立法背景，但法律条文毕竟没有明确将职工排除出去。况且，新修订《反不正当竞争法》第9条第1款和1993年法律第10条第1款均未从行为主体的角度进行规定，此前将职工解释为侵权主体，也是根据立法原意和实际需求，是法律解释和实践需求的产物和结果。除法律字面上没有明示将职工排除在外的原因外，还需要考虑其他原因和情况。首先，《反不正当竞争法》是保护商业秘密的基础性法律，无论是侵犯行为的规定还是商业秘密的界定，往往是其他涉及商业秘密保护的相关法律的基础。其他相关法律（如《劳动合同法》）的保护性规定更多是一种指引性规范，最终需要依托《反不正当竞争法》的实体规范进行保护。由于职工与所在企业的特殊关系，职工侵犯商业秘密的情形多发，是侵犯商业秘密的主要源头之一，如果对此不纳入商业秘密，显然是《反不正当竞争法》的重要缺失。如果认为通过侵权责任法和一般侵权行为可以进行保护，但仍离不开《反不正当竞争法》对于侵犯行为和商业秘密含义的实体界定。此时真不知如何单独地进行侵权保护，况且，这又会使商业秘密的保护支离破碎，也可能实质性背离同样情况同等对待原则。其次，2017年法律修订的重要意图是加强商业秘密保护，而不是削弱保护。如果将本已纳入1993年法律保护范围的职工侵权再排除出去，反而削弱了保护效果，与本意背道而驰。再次，职工是否能够认定为经营者并不是法律适用的障碍。经营者的解释本来应该具有灵活性，只要未经权利人的同意而泄露其商业秘密，都会破坏权利人的竞争优势和其他经济利益，危害竞争秩序，此时将行为人纳入（视为）侵权主体意义上的经营者，并无问题。况且，法律调整以实用和实效为重要价值，应不拘泥于经营者的常规定义，不应因噎废食。
因此，笔者仍主张将职工纳入《反不正当竞争法》第9条第1款的侵权行为主体。
（四）关于互联网条款
新修订法律第12条属于新增的专属互联网领域市场竞争的条款（“互联网条款”）。这一条款是作为互联网时代的标志，而志在必定的。例如，第12条第1款规定仅具有宣示意义，没有任何实际价值。该条第1款第1、2、3项规定的行为，大多都是基于对已有典型个案裁判的归纳提炼[54]。但是，典型裁判本身具有基于特殊事实的情景性，能否具有普遍性、普适性和稳定性，仍值得深入研究。新修订法律第12条第2款将来适用的最大问题是如何严格把握反不正当竞争的精神和条件，防止简单作字面化的理解和过于宽泛的适用。主要是因为，本款规定有部分词不达意和字面含义太宽的问题，可能涵盖正当竞争行为。
具体而言，新修订法律第12条第2款第1、2项行为都是从个案中提炼而来，所规定行为具体明确，在适用上通常不会有太大误差。只是这些行为很可能随着互联网产业的发展，很快被淘汰。第3、4项规定过于概括，未必能够精准地对应于所调整的对象，在适用中容易产生偏差。其中，“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”，此处虽有“恶意”的限定，且恶意看似具有否定评价色彩，但由于市场竞争固有的损人利己（甚至损人不利己）性，如何界定恶意与有意的界限仍是一个难题，稍有不慎即会事与愿违。是否与他人产品或者服务兼容，通常属于自由竞争的范畴，而决定与其他经营者的产品或者服务兼容，也是经营者出于市场利益最大化而进行的自愿选择，且通常而言兼容有利于实现市场利益最大化，因而理性的经营者事实上通常会选择兼容，但这种事实上的做法不是出于法律强制，而是市场机制作用的结果。通常只有在互联网经营者具有市场支配地位时，才可以限制其兼容自由，但这属于反垄断法调整的问题。因此，是否兼容问题要留给市场去解决，不宜笼统地禁止“对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”。确实在特殊情况下需要禁止的不兼容，最好留给个案解决，而不作一般性和普遍性禁止。
第4项规定的“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，本身在字面上就没有划清正当与不正当的界限。因为，“其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”，很可能就是市场竞争的常态，或者说实现创新、颠覆和超越的必由之路。将其泛泛地给予普遍禁止，恰恰可能背离国家奉行“非公益不干预”的竞争自由精神和谦抑态度。
总之，当今是互联网信息社会，互联网、“互联网＋”等都属于时代热词。立法虽然要体现时代特色，但更要理性和谨慎，不要为赶时髦而对于一些不稳定的行为作出规定，以免使所规定的条款很快过时。况且，互联网领域的技术和商业发展迅速，创新活跃，竞争自由尤为重要，对于需要更多竞争自由的市场干预过多，不必要地限制市场的创新和发展，因此对于在立法中固定哪些不正当竞争行为，更应该审慎考量。新修订法律第12条第2款第3、4项毕竟过于抽象，是一种高度裁量性的规范，不能很好地发挥规则作用，在适用时有必要进行目的性限缩解释，不能在适用范围上扩大化。
五、认清反不正当竞争法的地位和作用
1993年《反不正当竞争法》制定之时，由于当时的立法背景特殊和认识深度不够，对该法的地位和作用形成了一些不太准确的认识和观念。经过20余年的丰富实践和理论研究，尤其是经过这一次法律修订，这些问题需要进一步澄清，以便于新修订法律的准确适用。
首先，不能夸大反不正当竞争法的补充作用。长期以来我国即具有反不正当竞争法为“兜底法”的说法。例如，有些参与立法者当时曾认为，“反不正当竞争法还有‘不管’法之称。反不正当竞争法涉猎面甚广，常常还与物权法、知识产权法、债权法相交融。别的法管的，它涉猎；别的法不管的，它往往也要管。正如世界知识产权组织所说的：禁止不正当竞争法实际保护着专利法、商标法等专门法所保护不到的那些应予保护的权利。例如，商标法对驰名商标的保护限于相同或相似的商品，但他人若将驰名商标用于不同的商品且引起消费者的混淆，在这种情况下，商标法无能为力，则靠反不正当竞争法保护驰名商标。因为驰名商标的特殊‘形象’已被公众知悉，广大消费者将该商标与驰名商标的产地和质量联系起来，这种联系产生的混淆需反不正当竞争法制止。反不正当竞争法又被称为‘兜底’的法律。”[55]理论界也有“冰山海水”的比喻，知识产权为浮在上面的冰山，反不正当竞争法为托在下面的海水。这种“兜底法”和“冰山海水关系”的说法和观念流传甚广。 正是由于这种影响，司法实践中产生了扩张适用该法而不适当限缩公有领域和自由竞争的现象，把本属只应根据知识产权专门法决定是否予以保护的问题纳入其中进行保护，把本不该保护的情形当成合法权益进行保护，把本属自由竞争的领域当成了不正当竞争。因此，仍应将反不正当竞争法的补充适用限定为“优先的补充”。
其次，不能夸张反不正当竞争法的地位和定位。我国自反不正当竞争法立法之时即流传一些观念，这些观念对于后来的执法和认识产生了影响。首先，认为反不正当竞争法为“经济宪法”。从当年参与立法者的一些解读中，我们可以略见这种观念影响的一斑。例如，“反不正当竞争法是规范市场经济运行的基本法律，素有‘经济宪法’之称。”“反不正当竞争法以强劲手段，保护公平竞争，制止不正当竞争行为，维护社会经济秩序，保障市场经济的正常运行，故反不正当竞争法在市场经济中处于崇高的法律地位。”[56]经济宪法是美国对于反托拉斯法的称谓，且之所以有此称谓，乃是因为该法无论是立法起因、立法意图还是法律规定，均旨在维护经济自由，这恰与维护政治自由的宪法相对称。而且，在消极政府时代，政府对市的管制很少，竞争法成为国家干预市场关系的早期立法，其地位显得特别突出和格外重要。随着经济社会关系的日趋复杂化，当今政府对经济的干预日渐增多，相关单行立法越来越多，反不正当竞争法不断被解构，很难说具有经济宪法的定位和地位。我国反不正当竞争法更是如此，其规范的行为类型有限，只是众多规范市场行为的法律中的一种，因此其定位虽然重要和不可或缺，但远达不到经济宪法或者规范市场关系的基础法的崇高地位。明确这种定位，是设计相应制度的重要观念基础，也可以摆正立法的预期，有所为有所不为。
总之，反不正当竞争法对于市场的管制不是越多越好，恰恰以充分保护自由竞争和尽可能让市场机制发挥作用为导向。反不正当竞争法不能成为“不管法”和“兜底法”，而只是从维护竞争秩序的某些侧面规范竞争行为。涉及市场竞争的法律是众多的，只不过因为切入点不同而进行了调整对象的细分。例如，产品质量、消费者保护以及知识产权法等法律均与维护公平竞争有关。反不正当竞争法虽然是保障公平竞争的专门法，但只调整市场竞争行为中的一部分。纳入其中的行为既有历史上约定俗成的，又有后来陆续根据需要和实用目的加入的，其相互之间或有紧密关联（如仿冒行为、虚假宣传、商业诋毁和侵犯商业秘密），或只是松散关系（商业贿赂等其他各类不正当竞争行为）。现代社会的法律部门日益增多、法律体系日益发达和专门化程度越来越高，经营行为往往归入众多法律部门中进行调整，而不好归入其他专门法的一些行为，仍可以归入反不正当竞争法调整。这也使得一些不正当竞争行为之间的逻辑关系不紧密。法律部门之间相互交叉，使得相关法律之间在保护目标和行为界定上有一些重合的元素，如反不正当竞争法可以将消费者纳入立法目的和行为界定之中。行为类型的选择性纳入，使得反不正当竞争法中的行为看起来有些凌乱，相互之间缺乏先后相继和融贯合一的严密逻辑性，但相互之间有无逻辑关系也就不成为是否纳入某种行为的当然障碍，关键是有无纳入的必要。当然，《反不正当竞争法》只应对一些具有稳定性和重要性的行为进行列举性规定，对于其他应当纳入调整的行为让一般条款去解决，但同时限制一般条款的适用。
结语
此次法律修订基本实现了修订法律的初衷，通过修订使我国反不正当竞争制度进入一个新阶段。当然，任何法律修订都会留下或多或少的缺憾。法律的完善永远在路上，无论法律规定多么完善，但毕竟多是抽象性和裁量性规范，行政执法和司法具有大量的能动空间，将在适用中不断丰富法律内容，推动法律的发展。
经验表明，规避法律是某些经营者的天性，凡列举出来且界限清晰的不正当竞争规范，通常很快为经营者所遵循，依照列举性规范认定不正当竞争行为的频率会逐渐相对减少，当然依照其中高度裁量性规范认定的情形也可能居高不下。由于列举性规定的局限性，一般条款认定将在解决新问题和认定新行为时大有作为，并会经常触及一些大要案，因此，司法在审慎对待和妥善适用一般条款上仍大有作为和任重道远。