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作 者 | 央财知产研究中心
微信公众号 | IP颖响力
近日，“叫个鸭子”商标案二审判决公开，引起社会广泛关注。该案争议的焦点问题在于，将“叫个鸭子”商标注册使用在酒吧、旅馆等服务上，是否因违反《商标法》第十条第一款第（八）的规定而具有“不良影响”？对此，商标局、商评委与一审法院均认为“叫个鸭子”作为商标格调不高，易产生不良影响；而二审法院则认为按照社会公众的通常理解，“叫个鸭子”并无超出字面的其他含义，未产生不良影响。（参见北京知识产权法院（2017）京73行初2359号行政判决书、北京市高级人民法院（2017）京行终3393号行政判决书）笔者无意加入“叫个鸭子”商标是否具有不良影响的争论，因为《商标法》“不良影响”条款本身就是一个概括性条款，其内涵及条款所适用的范围都具有极大的抽象性，且目前学界和司法实践对“不良影响”条款的适用尚存在诸多分歧。因此，与其就个案探讨“叫个鸭子”是否具有不良影响，从该案审视“不良影响”条款的适用规则或许具有更大意义。
1、判定对象是标志的主要含义还是其他含义？
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第三条指出，在判定商标标志是否因违反“不良影响”条款而不能获得注册时，应考察该商标标志本身的含义，判断其是否会让公众产生消极、负面的感受。那么，当某标志可能具有多重含义时，应考虑该标志的主要含义还是所有含义？是否只要其中一种含义可能存在消极、负面影响就被认定为具有不良影响？聚焦于该案，问题即为“叫个鸭子”在非主流文化中是否具有“男性性工作者”的含义？如果答案是肯定的，在判断其是否具有不良影响时，又应否考虑该种含义？目前司法实践对这一问题争议很大，如在“真实信仰”商标案（参见北京知识产权法院（2015）京知行初字第2292号行政判决书）、“黑尾巴（Black Tail）”商标案（See In re Mavety Media Group Ltd., 33 F.3d 1367 (TTAB May 5, 1993)）中，法院认为在判断标志是否具有不良影响时，考察其主要含义即可；但在“城隍”商标案中，法院则认为对于具有多种含义的标志，如其所具有的一种含义具有不良影响，则该标志就应被认定为具有不良影响而不得作为商标使用。（参见北京市高级人民法院（2014）高行终字第485号行政判决书）当然，如果采折中说，则会认为在判断具有多种含义的标志是否具有不良影响时，应以其主要含义为主、其他含义为辅予以考察；如果其他含义已为社会公众广泛接受或认可，则应纳入“不良影响”条款的考量范畴。
2、判定主体为社会公众还是相关公众？
关于“不良影响”条款的判定主体，目前争议主要集中在相关公众抑或社会公众，这在“叫个鸭子”商标案的一二审判决中也有所体现。关于这个问题，学界和司法实践也未达成共识。有观点从符号学的角度，分析“不良影响”条款的判定主体应为相关公众，因为商标能否发挥作用完全取决于消费者心理，而商标是否具有不良影响也完全取决于相关公众的认知。（参见章凯业：《商标法中的“不良影响条款”研究》，载《行政与法》2016年第6期，第121-122页）也有观点认为，“不良影响”条款的判定主体应为社会公众，这样有利于严格贯彻其作为禁止商标注册与使用绝对事由的价值导向。如在“THEWALKINGDEAD”商标案中，北京市高级人民法院就认为“不良影响”条款规制的是标志不得作为商标使用中的绝对禁止使用情形，是从保护“公序良俗”视角出发的，故其判定主体应为“社会公众”而非“相关公众”。（参见北京市高级人民法院（2017）京行终874号行政判决书）
3、是否考虑商标使用的商品或服务类别？
根据《商标审查及审理标准》及全国人大常委会法工委的解释，判断“不良影响”应考虑商标指定使用的商品或服务。（参见全国人人常委会法工委主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第27页）因此，判断某标志是否具有不良影响，不能将其狭义地理解为只考虑符号的构成而不考虑商标所使用的商品或服务类别。这是目前理论与司法实践中的主流观点，因为商品和服务类别是标志使用的具体环境，而对词语的理解离不开语境。比如“二人转”、“中央一套”等本身是中性词汇，不带任何情感偏向，但如果将其注册在避孕类商品类别上，可能就会给人带来不适之感。（参见袁博：《<商标法>中“不良影响”条款的适用规则》，载《中华商标》2015年第12期，第42页）北京市高级人民法院在另一起“叫个鸭子”商标案中，判定其使用在第35类“计算机数据库信息系统化、将信息编入计算机数据库”等服务上不会产生不良影响。（参见北京市高级人民法院（2017）京行终395号判决书行政判决书）但如果在判定是否具有不良影响时需要联系商品或服务类别进行综合判断，则即使两案诉争商标同为“叫个鸭子”，既有判决也并未有太多参考借鉴的价值，因为两案商标指定使用的服务类别不同。一审法院认为两案“叫个鸭子”商标指定使用的服务类别会直接影响公众对商标含义的理解，这一思路值得肯定。
4、是否考虑商标经使用而具有知名度？
在“叫个鸭子”商标案中，原告向法院提交了诉争商标在广告宣传、商品销售等方面的16份证据，用以证明诉争商标的使用及知名度情况。那么，在判断某标志是否具有不良影响时，应否考虑其使用及知名度情况？有部分观点认为，商标的使用及知名度情况应作为其是否具有不良影响的考量因素。如在“酒鬼”商标案中，北京市高级人民法院认为“酒鬼”一词虽然有“酗酒且经常喝醉的人”之意，然而该商标申请人已使用多年且获得诸多荣誉，其在消费者中不存在不良影响。（参见北京市高级人民法院（2009）高行终字第1384号行政判决书）但绝大多数观点还是对此持保留意见，认为“不良影响”条款是禁止商标注册和使用的绝对事由，这种限制应该是极为严格的，不存在任何例外情况。换言之，“不良影响”条款是禁止性规定，在诉争商标违反该条款的情况下，即使其经过长期使用具有了较高的知名度，也不能因此而损害法律规定的严肃性和确定性。在本案中，法院的态度即是如此。其虽未明确针对原告的上述证据展开论述，但也未在判决论理部分对此予以正面回应，这就说明了法院并不认为诉争商标经使用而具有一定知名度，就可抵消“不良影响”而突破“不良影响”条款的适用。
随着社会经济的发展，商标的功能由最初的标示商品来源功能，逐渐延伸出品质保证功能、广告功能甚至是文化功能。商标文化功能的发挥主要体现在商业标志可以带有某种美好的寓意、增加大众交流和文化传播中的语汇、演化为一种具有特定文化内涵的象征性社会符号等方面。（参见杜颖：《商标法》，北京大学出版社2016年版，第7-8页）但是，相比于商标所发挥的识别来源功能、品质保证功能与广告功能，商标的文化功能充其量只是其附属功能，过度关注商标对文化领域的引导和影响作用可能不甚妥当。如何正确判定相关商标是否具有“不良影响”，确实是一个尺度极难把握的问题。