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十一、释明权
（一）释明权的内容
96.法官行使释明权的一个基本立场是：严守中立，探究当事人真实意思原则，遵循合议制原则，公开、透明原则。
释明权的行使应当使当事人的声明或陈述中不明确的内容变得明确；当事人的声明或陈述不充分时，使当事人的声明或陈述变得充分；当事人的声明或陈述不适当时，法官促使当事人做适当的声明或陈述；促使当事人提出新证据；对本案适用的法律进行释明。
法官释明权的行使，应有明确的规定，且应局限在以下四个方面：一是当事人陈述案件事实不清楚时，促使当事人澄清案件；二是当事人诉讼主张不适当时，予以声明；三是当事人证据不充分时，向当事人声明举证责任的分担及事实不明时的法律后果；四是当事人对证据的真实性有不同意见时，告知当事人有申请鉴定的权利。释明权应局限于当事人已经提出的案件事实和诉讼主张。法官的释明权既是诉讼权利也是诉讼义务，法官未予释明，属于程序违法，可以作为上诉和再审的理由。
（二）释明权的范围
证据领域
97.关于举证责任和证明责任的释明：法官应当通过行使释明权说明当事人应当承担的举证责任。当法官根据《证据规定》第7条的规定确定分配举证责任时，更应当向当事人说明其应当承担的举证责任。
98.关于证明标准和继续举证的释明：法官应当向当事人说明，其提供的证据还不能证明其主张的事实，当事人还需要进一步举证。
99.关于申请鉴定和申请法院调查取证的释明：如果当事人无法完成对某一技术问题的举证，法官认为必须通过鉴定才能解决时，应当向负有举证责任的一方说明鉴定的原因和后果，并询问其是否申请鉴定。在当事人无法取得某一对定案事实具有重要影响的证据而法院可以依职权调取时，如果当事人没有申请法院调查取证，法官应当向当事人说明其有权申请法院调查取证。
案件争议焦点方面
100.法官可以通过行使释明权来辅助当事人进行案件争议焦点的确定，畅通法院与当事人就案件事实及法律问题进行沟通的渠道。
101.案件争议焦点形成后，法官释明权的作用还进一步扩展到当事人处分权的领域。当原告因没有清楚认识法律关系的性质而提出错误的主张，即对法律关系的认识产生误解时，法官就应当行使释明权来探求原告的真实意思，引导原告作出正确、适当的表述，然后再作出判决。在法官行使释明权后原告发现自己的错误并要求变更诉讼请求的，法院应当按照原告变更后诉讼请求进行裁判；如果原告仍然坚持原来的诉讼标的，则法院应当裁判驳回原告的诉讼请求。
法律观点方面
102.当法官与当事人有不同的法律观点时，法官不应当对此保持沉默，而应当向当事人说明并尽可能取得共同的理解。
（三）行使释明权的时间及方式
103.在立案阶段，法院应该告诉当事人起诉的条件，对于当事人不符合起诉条件的应告诉当事人如何补充完整以符合起诉的要求；对于不属于法院主管范围或者是本法院管辖的案件也应该向当事人说明，告知其受理此案件的正确机关或法院；如果案件应按申诉程序处理的，告知其申诉的途径，从而保障当事人的起诉权。在当事人的诉讼请求不明确时，应当让当事人明确其诉讼请求。
104.在审前准备阶段，法院在此阶段应该告诉当事人举证的范围、举证的时间、向法院申请调查取证的范围、逾期提供证据的法律后果。在进行庭审前交换证据时，要指导当事人及时补充请求或证据材料，以明确争点，使案件纠纷早日得以解决。在专利侵权纠纷中，在向被告送达应诉通知书时，应当告知被告提起专利无效宣告请求的程序和后果。
105.证据收集阶段法官的释明权。法官应当在恪守法律规定的依职权证据保全和调查取证的条件的同时，对有关当事人适时、主动地行使释明权，对不知要如何举证的当事人或者代理律师给予必要的举证指导和引导；如符合证据保全或者调查取证的申请要求的，可告知当事人有此项权利，主动询问其是否申请法院进行证据保全或者调查取证，再将是否申请法院证据保全或者调查取证的决定权交由当事人。
106.在证明责任分配问题上，应充分地运用法官释明权。同时，由于证明责任分配实质上是一个纯粹的法律认识问题，因此，法官在这一问题上所做的释明应尽量透彻、明白，以充分引导当事人举证，使得裁判结果尽量接近客观真实。
一是对证据形式效力的释明。在当事人提供的证据不符合法定的形式要件时，如书证只提供复印件，只提供书面证言而未申请证人出庭等，法官应当向当事人进行说明，指明证据应当具有的形式要件，以及证据不符合形式要件的后果。二是对证明标准和继续举证的释明。
由于涉及到对案件事实的最终认定，法官释明的重点应在于就证明标准的法律解释，以及向当事人说明继续提供证据对查明案件事实的帮助，应当尽量避免对现有证据的证明效力作出直接评判。
107.在庭审阶段，法官应针对具体情况，提醒或启发当事人把不明了的主张予以澄清，把不充足的陈述予以补充，或把不当的声明予以排除，或对根本没提的新诉讼资料，启发他去提供，或启发当事人提出新的事实主张并加以证明。另外，法官还应及时向当事人解释法律，开示自己的法律观点。
108.在二审阶段，如果法官发现上诉请求不明确的，也可以行使释明权。在当事人提出新证据的情况下，法官也应当按照一审程序中的做法对事实问题进行释明。
109.在再审阶段，如果法官发现其申请明显不成立的，可向当事人行使释明权，促使其撤回申请。
110.书面和口头两种。释明权行使的过程应当记载在案件卷宗中。
111.法院依当事人申请调查取证阶段的释明权。
从保护当事人的角度出发，如果申请人错将调查取证申请提成证据保全申请，而该证据或材料对于案件事实认定有实质性影响的，法官可适当向当事人行使释明权，告知其两种程序的区别以及当事人可以享有的权利，由当事人再次选择，明确其究竟提出的是何种申请，然后再根据当事人明确的申请内容和相应的审查标准进行审查。
112.依职权调查取证阶段法官的释明权。
在知识产权意识比较落后的地区，出于保护知识产权、做好宣传的目的，在受理知识产权案件的前期，在法院职权行为上采取一定的倾斜态度无可厚非，但一般而言，在知识产权案件中仍应坚持当事人申请原则，在司法审判中可以充分行使法官释明权，告知当事人有申请法院调查取证的权利。
（四）释明权的限制
113.在行使释明权时，不能违反辩论主义的基本原则，不能超过必要的限度。法院在行使释明权时，不能违反法官中立原则损害当事人在诉讼中的平等地位。
释明不能演化为法官在诉讼中对当事人私权处分的越权干预，也不应使当事人对法官的行为产生合理怀疑，认为偏袒一方当事人而影响裁判公正。因此，法官在行使释明权时，除了极个别情况下可以通过发问的方式来让当事人提供证据外，一般是通过告知的方式向当事人进行阐释，并通过发问的方式让当事人自己作出选择。
114.法院在行使释明权时，一定要遵循合议制的要求。凡是应当由合议庭研究确定的事项，应当在合议庭进行合议后进行释明。
十二、在先裁判的既判力
（一）“一事不再理”
115.在涉嫌侵权者提起确认不侵权诉讼后，权利人可以在该诉裁判生效前提出要求赔偿侵权损害的反诉，或者在该案确认不侵权的诉讼请求被驳回后再行提起损害赔偿之诉。
（二）对生效行政裁判所预决事实的审查和采信
证明权利是否存在的在先行政裁判
116.在先行政裁判判决主文对后诉法院具有绝对拘束力，后诉法院对其确定的知识产权效力不再进行审查，而是以此为后诉案件裁判的基础。
117.在先行政裁判中对知识产权有效的判决理由可以作为后诉案件中确定知识产权保护范围的依据而在后案中直接引用。
撤销公证文书的在先行政裁判
118.因公证书内容不真实被控侵权人已就公证文书的效力请求有关国家机关进行救济的情况下，人民法院可以裁定已受理的知识产权侵权诉讼中止审理，待有关国家机关就公证文书的效力做出认定后再恢复审理。
在人民法院因为公证书内容不真实而撤销后，行政裁判确定的事实具有绝对效力，人民法院在后诉侵权案件的审理中，应当排除公证文书的证据效力。
119.公证书因取证程序违法而被撤销效力后，人民法院可以结合其他证据，审查公证书记载的事实是否客观存在，不能仅因公证书的效力被否定，就轻易否定公证书记载事实的真实性。
关于涉及侵权行为定性的在先行政裁判效力
120.知识产权行政管理部门在具体行政行为中对被控侵权人行为的定性对人民法院审理知识产权侵权纠纷案件并无预决力，人民法院不能以行政处罚决定作为认定侵权或构成不正当竞争的最终证据，对被告是否构成侵权或不正当竞争还应当围绕当事人的诉讼请求进行全面审查。
在被控侵权人对行政处罚决定以及行政裁判中的侵权行为定性没有异议的情况下，在民事侵权赔偿诉讼中，无须再对是否构成侵权行为进行审理，对侵权行为是否成立可以直接引用行政裁判的认定。
但当被控侵权人对行政处罚决定以及行政裁判中的侵权认定有异议的情况下，由于行政裁判审查的重点在于行政处罚是否具有合法性，而忽略对当事人行为是否构成对相对人权利侵犯的实质审查，且行政诉讼既有仅对行政处罚的程序进行审查，也有对行政处罚的实体认定进行审查，或者二者兼而有之的情形，因此即使在先的行政裁判维持了行政处罚决定中的侵权认定，在知识产权侵权诉讼中，人民法院仍应当按照知识产权侵权的构成要件，独立判断被告的行为是否构成侵权，而不因行政裁判维持了行政处罚决定的侵权认定而当然认定被控侵权人的行为构成侵权。
121.涉及侵权事实认定的在先行政裁判
如果行政裁判书维持了行政处罚决定中有关被告侵权期间和非法获利数额的，或者认定了被告侵权期间和侵权产品数量，或者认定了被告的侵权期间和非法经营额等侵权事实，而民事侵权诉讼亦认定被告的行为构成对原告知识产权权利的侵犯，在原告没有其他证据证明被告存在不同于行政裁判已认定的其他侵权行为的情况下，在计算赔偿数额时，可以行政裁判载明的非法获利作为赔偿数额，或者以非法经营额或侵权产品数量推算出的获利额作为赔偿依据，但被告有相反证据予以推翻的除外。
122.涉及侵权责任的在先行政裁判
民事诉讼中的责令停止侵权是民事责任的一种表现形式，而行政处罚决定中的责令停止侵权则是相对人承担的行政责任，两者的性质存在明显区别，即使行政诉讼维持了行政处罚决定，在民事诉讼中仍应当判决被控侵权人承担停止侵权的民事责任。
行政处罚程序中的行政决定及行政诉讼裁决对在后民事诉讼的影响
123.行政机关已对涉嫌侵权行为介入调查但尚未作出最终的处罚决定时，当事人向法院提起确认不侵权之诉的，法院应予受理。
涉嫌侵权行为已为行政机关处罚，但当事人尚未提起行政复议或者行政诉讼时，若行政处罚相对人向法院提起民事不侵权之诉的，原则上法院应不予受理，除非当事人能够提出足够的新证据推翻原行政决定。
在后诉民事诉讼中，对行政处罚程序中的行政决定，由于其未经人民法院判决确认，因此只能作为国家机关依职权制作的公文书证，从诉讼证据效力来看，其证明力一般大于其他书证，但对在后民事判决不产生既判力意义上的效果。
当事人已就行政处罚决定提起行政诉讼的。行政程序和行政诉讼解决的是侵权行为的认定及行政责任的负担，权利人在行政诉讼之外可以另行提起民事诉讼要求赔偿。同样，由于民事诉讼中无法审查行政处罚中的行政责任问题，使得具体行政行为的相对人仍然必须通过行政途径寻求相应的救济。
行政知识产权案件由中级以上法院管辖更符合现实的需要。
确权程序中的行政决定及行政诉讼判决对在后民事诉讼的影响
124.在当前知识产权授权程序未予简化，行政机关工作效率未得到有效提高的情况下，知识产权民事侵权诉讼只能等待行政授权程序的终结。权利人在其权利存在不确定因素、未得到最终确认的情况下，应当承担民事诉讼周期较长造成的不利后果。
（三）对生效刑事裁判所预决事实的审查和采信
125.在知识产权民事审判中，在先刑事判决的效力仅是相对的，是否构成侵权以及是否应当承担赔偿责任依然应从民事诉讼的角度进行考察，要由审理本案的法官根据民事诉讼中的证据作出事实认定。综合来看，刑事判决在知识产权民事诉讼中的拘束力具有很大的相对性。
126.把握的原则：后诉法院如发现前诉刑事判决认定事实有明显、重大瑕疵或明显违反程序，或者当事人提出证据足以推翻原判决认定的事实，并影响案件定性及裁判结果的，一味坚持在先刑事判决对事实的认定及既判力显然不可取，应通过审判监督程序予以撤销。
127.商业秘密是否存在的事实，应当严格适用民事证明标准；赔偿损失的认定，应当适用民事赔偿标准；民事判决最终认定的事实与在先刑事判决认定的事实不一致时，后诉法院可以直接做出侵权认定，而无须等待先诉的刑事判决被撤销后再对民事案件做出判决；如果后诉的民事判决与在先刑事判决认定相矛盾，而在先刑事判决本身确有错误的，应通过审判监督程序，对错误的在先刑事判决予以纠正。
128.尽管《证据规定》第九条将“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”列为当事人的免证事由，但本着实事求是和公平诚信的原则，如果在先刑事判决对商业秘密的认定存在明显问题，仍应要求原告继续就商业秘密的构成承担证明责任，不能因在先刑事判决的存在而当然免除其证明责任。
（四）对生效民事裁判所预决事实的审查和采信
129.在先裁判对当事人诉权的拘束力
在先民事裁判所预决事实对后诉案件并不当然具有拘束力。
判决“停止侵权”后当事人再行起诉的案件，应当区分当事人请求人民法院裁判的行为时已经为在先裁判所解决的纠纷，还是在判决停止侵权后继续实施的侵权行为。
以不同案由另行起诉的案件，人民法院要根据当事人指控的侵权行为侵犯的具体知识产权客体，按照各自的构成要件分别审查具体的被控侵权行为是否成立。
多次将生产者和销售者作为普通共同被告起诉的案件，除生产者和销售者属于共同侵权外，该类共同诉讼属于普通共同诉讼。
（五）刑事诉讼与行政诉讼之间的既判力
130.根据“一事不二罚”的原则，在国家公权力已经介入一次的情况下，没有必要再通过行政处罚介入第二次。如果某一侵权行为已为行政机关行政处罚、但尚未进入行政诉讼途径，而该侵权后果已达到刑事处罚标准，应具体问题具体分析。
如果先审理的是行政诉讼，法院裁决维持原行政处罚决定，但行政诉讼证明标准非刑事诉讼的“排除一切合理怀疑”，因此与民事判决一样，行政裁决也不能当然对刑事判决产生既判力。如果先审理的是刑事诉讼，刑事判决在理论上可以对在后行政裁决产生既判力。然而，由于行政诉讼还要对行政处罚作出的程序进行审查，因此在实践中法院有可能基于行政处罚程序的违法而作出撤销行政处罚决定的判决，这样的结果与确认刑事判决的既判力是并不矛盾的。
（六）法院调解的既判力
131.我国法院调解仍具有既判力，但受到限制，不允许主观范围和客观范围的扩张。
（七）外国民事判决的既判力
132.由于我国民事诉讼法对本国判决、外国判决的既判力问题规定不很具体，对该类具体问题的处理一方面可以等待统一的司法解释作出规定；另一方面，由于外国判决被承认后，人民法院将作出裁定，所以也可采用现有的与既判力无关的证据规则来处理：已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证。有相反证据足以推翻的除外。
[1]罗结珍译：《法国新民事诉讼法典》，中国法制出版社，1999年，第36页。
[2]按照起草《证据规定》的法官的意见，此处的“专家”是专家辅助人。当然，也有人将其理解为专家证人，无论其性质如何，有了他们的参与必将有助于鉴定结论的质证。
[3]参见我国台湾地区《專家參審試行條例》（草案）第5-7条，http://www.lawbank.com.tw/fnews/news.phpnid=25009.00，访问时间2006年6月19日。
张耕：《TRIPS协定与中国知识产权民事诉讼证据制度改革——兼与欧盟主要成员国相关制度比较》，《综合来源》2005年第5期。
[4]参见宋鱼水：《论著作权法的全部赔偿原则》，载于中国法学会知识产权法研究会、广州市中级人民法院、广州市知识产权局编：《中国法学会知识产权法研究会2004年年会暨知识产权理论与审判实务学术研讨会论文集》第71-72页。