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作者 | 姜丽颖 北京集佳知识产权代理有限公司
实践中，有人对商标共存提出诸多疑问：在商标注册申请阶段，两个近似商标能否通过签订共存协议而共存？商标因近似被驳回后，关联公司之间可否通过签订共存协议而并存？等等各种问题，不一而足。
问题1 什么是商标共存？
所谓商标共存，是指不同的商业主体，在相同或类似商品（或服务）上的近似商标在相同法域内同时的合法存在。
在我国，商标共存是在驳回复审或者驳回复审后行政诉讼阶段，冲突商标双方通过签订商标共存协议，商标评审委员会（以下简称“商评委”）或者法院认可后方可合法共存。
具体来说，申请商标由于存在相同或类似商品上的在先相同或近似商标，而被商标局驳回，申请人在驳回复审程序中，与驳回引证商标所有人签订申请商标与引证商标“共存”的协议，表明引证商标所有人同意申请商标在我国注册。之后，申请人依据共存协议，向商评委请求核准申请商标注册。经商评委审查可以共存，申请商标被核准注册。于是，产生了申请商标与引证商标共存的现象。
问题2 允许商标共存的依据是什么？
首先，商标权是一种私权，申请商标与在先商标之间是否存在冲突主要是私权纠纷，应当由当事人通过法律程序主张。在驳回复审案件中，申请人与引证商标所有人达成共存协议，双方同意该权利冲突现象的存在。
其次，申请人与引证商标所有人签订共存协议，表明双方在实际使用商标时不会相互“搭便车”，并且可以推定其具有相互区分的善意。虽然避免消费者混淆误认、保护消费者利益是《商标法》的立法目的之一，但是实践中，在保证这一立法目的的前提下，商评委对当事人之间的共存协议也会予以考虑。
问题3 商标共存的条件是什么？
2007年，商评委就对驳回复审案件中的“共存协议”问题进行了研究，并明确了“共存”的条件。【1】即，商标能否共存，需要综合考虑双方商标指定商品的类似程度和近似程度，以及各自的知名度：
（一）双方商标使用商品虽然在《类似商品或者服务区分表》的同一类似群组，但类似程度较低，商标文字、图形或者其他组成部分存在近似之处，依照通常的审查标准，应当判定为近似商标，但是两商标在整体上能够为消费者所区分的，可以允许共存。反之，如果两个商标使用商品为同一种商品，或者是关联程度密切的类似商品，而商标文字、图形或者其他组成部分近似程度较高，消费者难以区分，则不允许共存。
（二）双方商标的知名度。如果引证商标知名度较高，核准申请商标注册和使用容易造成消费者混淆的，对申请商标予以驳回。如果申请商标已经实际使用并且具有一定知名度，该商标与引证商标虽然存在近似之处，但消费者能够将其与引证商标相区分的，可以核准申请商标注册。
由此可见，商评委准予共存的商标，虽然是近似商标，但应该是近似程度不够高，整体还有一定区分的商标。如果是相同商品或服务上的相同商标，则不可以共存。
此外，2018年3月，北京市高级人民法院民三庭针对知识产权审判实践中“共存协议”问题也给出了他们的指导意见。“在商标申请驳回复审案件中，引证商标权利人以‘共存协议’‘同意书’等书面形式明确同意诉争商标注册，在不存在损害公共利益、故意规避法律等情形下，‘共存协议’‘同意书’可以作为初步排除混淆的依据，但是若引证商标与申请商标的商标标志相同或基本相同的，且使用在同一种或类似商品上，则不能仅以引证商标权利人同意为由准予申请商标注册。”【2】
问题4 商标共存和共有商标两者有什么不同？
共有商标，是指两个或两个以上的自然人、法人或者其他组织共同向商标局申请注册，共同享有和行使该商标专用权的同一商标。也可以通过向他人共同受让而取得同一商标的共同所有权。无论是通过注册原始取得，还是通过转让取得，共有商标都是指多个商业主体同时拥有同一件商标。
商标共存，则涉及两件不同的商标，两个不同的商业主体。共存的取得是在驳回复审阶段，通过提交“共存协议”，或者“共存声明”，或者“同意书”，由商评委裁定是否可以共存。如果商评委裁定不予认可共存，申请人还可以进行行政诉讼，由法院来决定是否可以共存。
问题5 什么样的商标共存能通过商评委的认可？？
究竟多么近似的商标可以被商评委准予共存？以下通过列举几个成功共存的案例，给大家一个感性认识（见表1）。
表1 商评委通过的商标共存的案例
从表1可以看出，申请商标和引证商标指定商品为相同、类似商品，商标本身按一般审查标准为近似商标，但是商标整体还是有所区分，而且申请人和引证商标所有人通常为关联公司，因此在引证商标所有人出具了共存声明后，商评委也认可了。实践中也不乏通过和引证商标权利人协商而取得共存的情况，表1中14983791号商标即属于这种情况。
问题6 评审阶段未提交共存协议，诉讼阶段提交是否可行？
根据商评委2018年6月《法务通讯》介绍，经实践积累，商评委与法院已普遍接受商标共存协议可以作为商标近似性判断的考量因素。2016年12月23日，最高人民法院在“NEXUS”商标驳回复审再审案中，接受谷歌公司提交的其与引证商标注册人签订的商标共存协议，并据以判决使用在手持式计算机、便携式计算机商品上的“NEXUS”商标，与使用在自行车用计算机商品上的“NEXUS”商标不构成近似商标。受该案影响，2017年司法实践中对共存协议的接受程度明显提高。商标委在该期《法务通讯》中同时列出了2017年法院接受共存协议的部分案件（见表2）。
表2 2017年法院接受共存协议的部分案件【3】
从表2可以看出，申请商标和引证商标指定商品同样为相同、类似商品，和表1中所列商标的近似度相比，笔者的直观感觉是，表2中驳回商标和引证商标的近似程度更高，感觉当前法院在对待“共存”问题的态度上更加宽松一些，这也与前述北京高院关于商标共存的意见是一致的。
问题7 商标注册申请阶段可否提出商标共存？
曾有人提出疑问，既然商评委在驳回复审阶段可以认可共存，那么在注册申请阶段直接提交双方的共存协议，是否就可以减少很多不必要的程序、减少评审或审判资源的浪费？
从理论上来说，笔者也很赞同这种想法，如果从终极审查速度考虑，在申请阶段进行简化合并无疑是最高效的。但是，由于我国每年商标注册申请量巨大，商标审查有审限（商标审查期限）的规定，因此审查仅局限于商标本身。把共存问题前置在注册申请阶段，会颠覆目前这种注册审查仅针对商标本身的审查模式。
此外，从实际操作的角度来看，在商标注册申请阶段审查共存协议也不可行。如前所述，准予共存，除需要判断商标近似程度、商品或服务的类似程度外，还需要考虑冲突双方商标的知名度。在商标的初审阶段，由于在先商标权利人并不参与其中，无法提交在先商标显著性和知名度的证据，商标局也只能主要从商标本身的显著性、合法性和近似性角度予以审查，因此在这个阶段审查共存协议无疑是有很大难度的。
参考文献：
1 国家工商行政管理总局商标评审委员会法务通讯总第30期（2007.11），发布时间：2009年04月09日，信息来源：商评委
2【审判实务研究】当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题（2018），北京高院民三庭，北京审判
3 国家知识产权局商标评审委员会法务通讯总第72期（2018年6月），发布时间：2018-06-19，信息来源：商评委
来源：中国知识产权总第139期