合肥知识产权律师网
作者|陈为 浙江省高级人民法院
裁判要旨
一、一种商品通过商标的使用，并经过广泛宣传为相关公众所知悉，该商标的知名度当然能及于企业及具体的商品。但在企业生产多种商品或在同一商品上使用多种不同包装、装潢的情况下，企业或商标的知名度不能完全等同于某一商品的知名度。
二、在知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争案件中，需要把握权利人利益和社会公众利益之间的平衡，坚持权利人利益保护的强度与商品包装、装潢的知名度和特有性相适应的原则。
案 号
一审：（2016）浙07民初531号
二审：（2017）浙民终68号
案 情
上诉人（原审被告）：武义明仕达印业有限公司（以下简称明仕达公司）。
被上诉人（原审原告）：浙江浪花扑克限公司（以下简称浪花公司）。
浪花公司诉称，明仕达公司在扑克牌产品上使用与8100型号扑克牌近似的包装、装潢，构成不正当竞争，请求一审法院判令明仕达公司：立即停止使用8100型号扑克牌的特有包装、装潢；赔偿经济损失及合理费用80000元。
2003年浪花牌扑克被武义县名牌产品认定领导小组办公室认定为武义县名牌产品，浪花公司注册的第1536867号“”注册商标连续被认定为金华市著名商标。2008年，浪花牌扑克被金华市工商行政管理局作为金华市知名商品保护。浪花公司成立于1999年，其法定代表人余晓浪于2001年11月15日将8100型号扑克牌的包装盒申请外观设计专利，授权公告日为2002年7月17日。2009年9月3日、2012年10月8日，明仕达公司的法定代表人周旭明妻子王桂芝就印花扑克牌盒申请了两项外观设计专利，该两项专利的授权公告日分别为2010年6月30日和2013年4月3日，王桂芝将上述两项专利分别授予明仕达公司使用。2009年，明仕达公司成立后开始生产被诉侵权产品。周旭明从2001年到2008年期间为浪花公司的经销商。浪花公司在其官网上对其生产的包括8100型号扑克牌在内的多种型号的扑克牌进行了产品展示，每款型号均具有不同的装潢。
审 判
浙江省金华市中级人民法院审理认为：浪花公司提供的证据足以证明浪花公司生产的浪花扑克牌产品在金华地区已经建立起了一定的品牌信誉和竞争优势，具有一定的知名度。浪花公司将美元图案用在扑克牌包装盒上，并融入一些自己独有的设计，经过浪花公司的长期使用和宣传，成为消费者区分浪花扑克牌的显著标识之一，属于知名商品特有的包装、装潢。明仕达公司在被诉侵权产品上使用的包装、装潢在整体板式、设计风格、色彩搭配等方面与8100型号扑克牌构成近似，故其行为构成擅自使用与知名商品特有的包装、装潢相近似的包装、装潢的不正当竞争行为。综上，该院判决：一、明仕达公司立即停止在扑克产品上使用与8100型号扑克特有的包装、装潢相近似的包装、装潢；二、明仕达公司赔偿浪花公司经济损失（包含合理开支）70000元;三、驳回浪花公司的其他诉讼请求。
明仁达公司不服一审判决，提起上诉。
浙江省高级人民法院经审理认为：一、浪花公司生产的浪花牌扑克有多种型号，且每一型号的包装、装潢各不相同，浪花公司提交的证据均为其对浪花牌扑克进行广泛持续的宣传或浪花牌扑克所获得的荣誉，仅能证明浪花牌扑克在浙江省金华地区享有一定的知名度，不能证明8100型号扑克牌在被诉侵权行为发生时经过长期的宣传和使用，在金华地区或邵武地区的销售额、宣传情况、市场占有额等方面达到了具有一定知名度的标准。二、8100型号的扑克牌采用印有图案的长方体纸盒包装，以呈现扑克牌形状的方式进行简单的组合，其形成的包装因无区别商品来源的显著特征而不具有特有性。三、8100型号扑克牌装潢的显著性主要来源于浪花公司的商标标识及从商标中提取的文字和字母，该装潢本身的特有性不强。即使浪花公司将美元图案作为扑克牌的装潢具有一定的独创性，但其并没有提供证据证明这一具有一定独创性的装潢经过了长期的使用和宣传，在被诉侵权行为发生时已具有了区别商品来源意义的特有性。四、本案中，8100型号扑克牌的装潢申请的外观设计专利权现已因过保护期而失效，因此浪花公司应承担更高的举证义务证明该设计构成知名商品特有的包装、装潢，且仍受反不正当竞争法保护。因浪花公司不能提供充分证据证明8100型号扑克牌使用的包装、装潢属于知名商品特有的包装、装潢，故明仕达公司的行为不构成不正当竞争行为。
综上，明仕达公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。浙江省高级人民法院判决：一、撤销浙江省金华市中级人民法院（2016）浙07民初531号民事判决。二、驳回浪花公司的诉讼请求。一审案件受理费1800元，二审案件受理费1550元，均由浪花公司负担。
评 析
仿冒行为是指生产者或经营者为了争夺竞争优势，在自己的商品或者营业标志上不正当地使用他人的标志，使自己的商品或者营业与他人经营的商品或者营业相混淆，牟取不正当利益的行为。我国《反不正当竞争法》（1993年）（以下简称1993年反法）第五条，对包括知名商品特有包装装潢在内的仿冒行为进行了规定。2017年修订的《反不正当竞争法》（以下简称新反法）第六条则进行了重大修改，将知名商品特有包装装潢统一归入未注册商标一类，并规定了该类仿冒混淆行为的共同要件。对于知名商品特有包装装潢案件，最高人民法院在年度报告和典型案例中多次阐明了认定标准，但对知名度和特有性的认定仍有不同的争议，特别是在修订后的反法去掉特有性这一条件之后，如何认定包装装潢这类未注册商标仿冒混淆行为成为司法实务急需解决的问题。本案对于反法保护的知名商品特有包装装潢这一权益提供了很好的素材，有助于厘清反法保护的知名商品特有包装装潢的法律界限，也为在新法环境下认定有一定影响的包装装潢的认定提供了裁判思路。
一、知名度
对于知名商品特有包装装潢一直以来存在的争议是反法保护的是知名商品的特有包装装潢还是知名商品特有的包装装潢，也就是到底是商品知名还是标识知名，这个问题在司法实践中也引起了很大的困惑。大多数法院的司法判决遵循以下思路，认为构成知名商品特有的包装装潢包含两个要件：知名的商品+特有的名称，即知名的商品是构成知名商品特有包装装潢的前提，若不是知名商品，特有包装装潢都得不到反法保护。如《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称反法司法解释）第一条第一款规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认为反不正当竞争法规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。该司法解释确定了知名商品的认定路径，似乎隐含了包装装潢获得保护的前提就是商品必需知名。
司法实践中对适用该条司法解释时，一般均在得出使用包装装潢的商品知名的结论后，简单论述该装潢的特有性，直接就将该商品的包装装潢认定为知名商品特有的包装装潢。本案的一审判决就沿袭了这一思路，根据浪花公司提供的证据可以证明浪花牌扑克属于知名商品，因此其涉案的包装装潢在具有一定独创性的情况下可以受到反法知名商品特有包装装潢的保护。但是从这样的思路出发在本案中遇到的问题是，因浪花公司使用在浪花扑克牌上的装潢有四百多种，如果在可以认定浪花牌扑克是知名商品的前提下，这四百多种装潢难道均可以受到知名商品特有包装装潢的保护吗？答案显然是否定的。实际上，反不正当竞争法禁止仿冒行为的重要目的是防止因商业标识的混淆而误导消费者，法律保护的不是知名商品，而是商品的知名标识，即商品无论多么知名，在市场上都是靠标识进行区别的，区别商品的标识知名的，有人进行仿冒，才会引起市场混淆。[1]1993年反法第五条所保护的知名商品特有的包装装潢，其真实含义是对那些未注册商业标识的保护，即这一包装装潢因其经常使用而具有识别商品来源的意义。因此并不需要先判断是否事先存在一个“知名商品”，而只需判断该商品的包装装潢是否在一定地域范围内具有知名度而成为该商品特有的商业标识，或者说公众是否已经在该特有的商业标识与该特定来源的商品之间建立起了稳定的联系。无论是反法还是司法解释中的知名商品均不是指商品本身知名，而是该商品的商业标识——包装装潢享有知名度，法律保护的不是知名的商品，而是保护知名的商业标识——特有的包装装潢。正如WIPO所说：“一种标识可以是能够向消费者传达某种商品或者服务来自特定商业来源的信息的任何标志、符号或者设计，即使并不知道该来源的名称。”[2]也正是1993年反法及反法司法解释在司法实践中存在的上述误区，因此在新修订的反法第六条中对此进行了正本清源，以擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识取代知名商品的特有名称、包装、装潢，走出了对知名商品特有包装装潢保护的误区。
本案中，浪花公司提交的证据可以证明浪花牌扑克具有一定的知名度，但这并不意味着浪花公司生产的所有浪花牌扑克的包装装潢均可以获得反法保护，其还需证明使用了涉案包装装潢的浪花扑克具有知名度。因此本案二审将使用了涉案包装装潢的浪花牌扑克是否具有知名度作为争议焦点之一，在不否认浪花牌扑克具有一定知名度的前提下，认为商标或企业的知名度当然可以影响商品的知名度，但两者不能完全划等号，不是标有知名商标或知名企业生产的所有产品的包装装潢都能得到反法保护，还是需要达到使消费者通过该包装装潢就能与该商品来源之间建立事实上的固定联系后才能禁止其他经营者仿冒。由于浪花公司提交的证据不能证明使用了涉案带有美元图案的包装装潢具有一定的知名度，其当然不能获得法律保护。实际上，仅凭该点就可以驳回浪花公司的诉讼请求了，但是因为在此类案件中往往对知名度和特有性的关系有一定误解，涉案包装装潢在特有性上又较具有典型意义，因此二审还是继续论述该包装装潢是否具有特有性，以期解决实践中对于特有性认识的误区。
二、特有性
既然反法保护的是知名的标识，那么在1993年反法中为什么还要规定特有性？新反法颁布后，取消了特有性，是否意味着只要知名就可以认定为有一定影响的包装装潢了？要回答这些问题，需要仔细辨析知名度与特有性之间的内在联系与区别。
特有性是通用性的对称说法，反法司法解释第二条对特有性进行了规定：具有区别商品来源的显著性特征的商品名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的特有的名称、包装、装潢。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（一）商品的通用名称、图形、型号；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。根据该规定，特有性等同于显著性，并将特有性分为了本身有具有区别商品来源的显著特征即固有显著性和虽然在开始使用时缺乏区别商品来源的显著性特征但经过使用获得了显著性特征即具有“第二含义”这样两类。
对于具有固有显著性的包装装潢，其仅具有识别能力或者说识别可能性，虽然满足商标注册的条件，但却因没有注册商标而无法使消费者建立起与特定来源商品之间事实上的固定联系，因此具有固有显著性的包装装潢要获得反法保护，必须通过使用使得该包装装潢与特定来源的商品之间建立事实上的固定联系。对此，有学者把反法保护商业标识的区别商品来源称为归属意义上或结果意义上的，而不同于商标法只要求商标标识具有区别的可能性即可。[3]因这种具有固有显著性的包装装潢通过使用获得一定知名度之后才能获得反法保护，所以其特有性必须结合知名度，这时虽然知名度和特有性具有不同的作用，但主要还是知名度发挥了决定性的作用。
对于通过使用获得特有性或显著性的包装装潢，其所具有的区别商品来源意义的“第二含义”指其通过使用具有特有性，实质上也是指其通过使用获得了知名度，一个通过使用而没有一定知名度的包装装潢不可能建立其与特定商品来源之间的特定联系，也就不可能具有第二含义层面上的特有性。因此，反法保护的通过使用获得显著性的包装装潢的知名度和特有性是统一的，两者均是通过使用获得，其目的都是为了建立与特定商品来源之间的固定联系。
因此，1993年反法中的知名商品特有的包装装潢，只要明确其保护的是知名的包装装潢，该包装装潢必然具有特有性，司法实践中遇到的既要认定知名度又要认定特有性的情况，实际上是认定了商品知名度和包装装潢特有性，而这不仅混淆了反法保护的对象是知名标识而不是知名商品，也造成了在单独论述特有性的时候没有涉及包装装潢知名度而直接以商品的知名度以代替，有些甚至将特有性与独创性等同。本案中，一审首先认定了浪花牌扑克是知名商品，又认为浪花公司将美元图案用在扑克牌包装上具有一定的独创性，因此认定涉案包装装潢属于知名商品特有的包装装潢。对此，二审认为特有性不是独创性，对于没有固有显著性的涉案包装装潢，浪花公司须证明其通过使用使该包装装潢获得了第二含义才能证明其具有特有性，但因其不能证明该包装装潢具有事实上的知名度，故涉案包装装潢亦不具有特有性。
因此，对于1993年反法第五条规定的特有性而言，其实质上是建立在知名度上的特有性，它可以用显著性来概括，但与商标注册所要求的最低限度的显著性不能简单等同，知名度与特有性共同指向反法所要保护的非商标标识的共同属性，即相关公众已经将该标识与特定来源的商品之间建立起了事实上的固定联系。而特有性的强弱会影响到知名度的要求，特有性强的包装装潢其要求的知名度相对较低，特有性弱的对知名度的要求相对较高。因此，对于知名商品特有的包装装潢而言，其主要发挥作用的是知名度，只是在考量知名度的时候需结合其特有性。正是从这个意义上出发，为了避免纠缠于是知名商品还是知名包装装潢的问题，也为了正确认识特有性的作用，新修订的反法取消了特有性和知名度的要求，以有一定影响取而代之。但是对于“有一定影响”内涵理解，同样指从特有性出发的知名度，既不能将抛开特有性直接等同于原法下的知名度，也不能沿袭旧法下知名度加特有性的论述方式。
三、有一定影响的包装装潢的认定思路
（一）有一定影响的主体
新反法第六条第二项规定“擅自使用他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识”，该规定明确了反法保护的是有一定影响的名称、包装、装潢，而不是有一定影响的商品。在司法实践中，法院审查的应该为涉案包装、装潢是否具有一定影响，或者说使用了涉案包装、装潢的商品是否为具有一定影响的商品，而不是把原告企业的影响力或者原告拥有商标的影响力等同于涉案包装、装潢的影响力。商标或企业的影响力当然能及于使用了该商标的商品或其生产的商品，尤其是在使用涉案包装、装潢的商品是该企业的主要产品的情况下。但是如果该企业生产多种商品或同一商品具有多种不同包装装潢的情况下，原告除了提交商标或企业影响力的证据外，还应提交使用了涉案包装、装潢的商品具有一定影响力的证据。如本案中，浪花公司虽然提交了浪花商标及其公司具有一定影响力的证据，但却没有提交涉案使用了美元图案的包装装潢具有一定影响力的证据，其结果就是涉案包装、装潢不能得到反法保护。
（二）有一定影响的程度
对于审判中如何认定涉案的包装、装潢达到了有一定影响的程度，还是应从反法司法解释第一条的规定出发，即需达到在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的标识。首先，从与未注册驰名商标的比较来看，有一定影响程度上肯定低于未注册驰名商标的“为相关公众所熟悉”，因为如果达到熟悉的程度就可以选择未注册驰名商标的保护，而不用寻求反不正当竞争法的保护。其次，从考虑因素角度，对于程度的把握要考虑带有涉案标识商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，获得相关荣誉的情况等进行综合判断。再次，对于是否系具有一定影响的标识的举证责任应该在原告，也就是主张其系有一定影响标识的权利人需证明该标识具有一定影响。
（三）有一定影响要结合特有性
前述在特有性的论述中已经明确了1993年反法下知名度和特有性的关系，虽然新反法删除了特有性的要件，但并不意味着有一定影响只要证明1993年反法下的知名度就可以了，还是要结合特有性。具体操作层面上，着重论述包装、装潢本身的显著性对“有一定影响”的影响，即对于具有固有显著性的包装、装潢所需知名度的要求会降低，对于需要通过使用获得“第二含义”的包装、装潢其需要证明使用之后获得一定影响的要求会较高。
（四）有一定影响要把握利益平衡
在对于有一定影响的包装、装潢认定过程中，还需要把握权利人利益和社会公众利益之间的平衡，坚持权利人利益保护的强度与有一定影响的包装、装潢的程度相适应的原则。特别是在擅自使用他人外观设计专利保护期满的包装、装潢的案件中，要明晰法律保护的各种权利的边界，合理解决法律冲突。如本案中，权利人对涉案包装、装潢的外观设计专利已失效，其如果想要继续获得反法有一定影响的包装、装潢的保护，必须承担更高的举证义务，证明该包装、装潢符合有一定影响的要件。否则，如果当然的认为符合外观专利授权条件的包装、装潢具有一定的新颖性或独创性而直接认定其为有一定影响的包装、装潢，将使外观专利10年保护期制度被架空，从而损害社会公众利益。
注释：
[1]孔祥俊著：《反不正当竞争法新论》，人民法院出版社2001年版，第329-330页。
[2]WIPO，Intellectual Property Reading Material, p.134.
[3]见张伟君：《论“知名商品特有名称包装装潢”条款的修改和完善》，载于《知识产权》2017年第6期。