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裁判要旨：本案从认定侵犯计算机软件著作权需要考量的三个要件，被告有无接触原告软件的事实、被诉侵权软件与原告主张权利的软件是否实质性相同、被告是否有合理解释出发，认定虽然被告提交的源程序无法编译成目标程序，但初步的证明责任仍应归于原告，由于双方软件的目标程序界面不同，源代码仅有部分通用命名近似，认定原告未完成初步举证责任，应承担不利后果。本案提供了当被告提交的源程序无法编译成目标程序时，如何判定是否构成软件侵权的方法，避免因编译过程出现错误无法编译成功而加重被告的举证责任。
广 州 知 识 产 权 法 院
民 事 判 决 书
（2015）粤知法著民初字第15号
原告：广州市长远软件开发有限公司。
法定代表人：钟华宁，总经理。
委托诉讼代理人：张爱武，广东合拓律师事务所律师。
被告：广州耀星管理咨询有限公司。
法定代表人：麦晓刚，董事长。
委托诉讼代理人：卢敏燕，公司人事部职员。
被告：广州骏佳凌志汽车销售服务有限公司。
法定代表人：麦庆龙，执行董事。
委托诉讼代理人：韩中原，广东红棉律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘秋花，广东红棉律师事务所律师。
被告：梁春根。
原告广州市长远软件开发有限公司(下称长远公司)与被告广州耀星管理咨询有限公司(下称耀星公司)、被告广州骏佳凌志汽车销售服务有限公司（下称骏佳公司）、被告梁春根侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行审理，长远公司的法定代表人钟华宁、委托诉讼代理人张爱武，耀星公司的委托诉讼代理人卢敏燕，骏佳公司的委托诉讼代理人韩中原，梁春根均出庭参加诉讼。本案现已审理终结。
长远公司起诉请求判令：1.确认耀星公司、骏佳公司侵害长远公司享有的《长远汽车4S店管理系统》计算机软件著作权，包括修改权、复制权、发行权；2.梁春根侵害长远公司享有的《长远汽车4S店管理系统》计算机软件著作权，包括修改权、复制权；3.耀星公司、骏佳公司立即停止实施侵害长远公司计算机软件著作权的行为，包括停止使用《耀星售后管理》、销毁侵权复制品；4.梁春根立即停止实施侵害长远公司计算机软件著作权的行为，删除软件源代码；5.耀星公司、骏佳公司、梁春根赔偿长远公司经济损失10万元（包括为本案诉讼支出的合理开支）；6. 耀星公司、骏佳公司、梁春根就其侵权行为在《中国消费者报》、《中国知识产权报》、《中国汽车报》《南方都市报》上刊登向长远公司道歉声明，消除侵权影响；7. 耀星公司、骏佳公司、梁春根负担全部诉讼费用。主要事实和理由：长远公司是致力于开发汽车行业管理软件企业，《长远汽车4S店管理系统》是长远公司的主打产品之一。2012年11月16日《长远汽车4S店管理系统V8.0》获得计算机软件著作权登记，被众多4S店采购作为前台管理软件。耀星公司与骏佳公司同为骏佳集团的成员，耀星公司负责管理骏佳集团旗下包括骏佳公司在内的4S店管理工作。骏佳集团从1998年开始与长远公司合作使用前述软件，骏佳集团旗下使用该软件的4S店多达数十家。梁春根于2008年至2013年9月期间就职于长远公司，从程序员成长为公司开发部经理，直接参与《长远汽车4S店管理系统》等软件开发及维护工作，实际掌握了该软件包括源代码、技术文档等在内的技术资料。2014年5月，长远公司发现骏佳集团旗下包括骏佳公司在内的多家雷克萨斯4S店使用一款冠名为“耀星管理”的“售后管理系统”，与长远公司享有著作权的《长远汽车4S店管理系统》在软件界面方面高度一致。经调查，梁春根曾于2013年11月至2014年8月期间就职于耀星公司。长远公司与耀星公司及骏佳公司取得联系，试图通过协商方式解决纠纷，但耀星公司否认曾雇佣梁春根，虽曾口头同意提供软件源代码供第三方鉴定，但之后以各种借口拒绝提供。长远公司认为，耀星公司、骏佳公司、梁春根未经长远公司许可，利用梁春根掌握的软件源代码复制修改为“耀星售后管理系统”并进行商业使用，构成对长远公司计算机软件著作权的侵害，应当承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的法律责任。诉讼中，长远公司申请变更诉讼请求第5项中的经济损失为20万元，但因长远公司没有在本院指定期限内补缴诉讼费用，本院对该增加部分的诉讼请求不予审查。
耀星公司答辩称：耀星公司从来没有使用过长远公司的《长远汽车4S店管理系统》软件，也没有与长远公司合作过。
骏佳公司答辩称：骏佳公司与耀星公司的股东没有重合关系，彼此之间也没有控股关系，两企业是完全独立无关联的法人。长远公司称耀星公司与骏佳公司同为骏佳集团的成员，且耀星公司管理骏佳公司的4S店不符合事实。骏佳公司从未聘请过梁春根也不认识梁春根，从证据显示，聘请过梁春根的只是长远公司和耀星公司。骏佳公司从未知晓或使用过“耀星售后管理系统”软件，也没有使用过长远公司的《长远汽车4S店管理系统》软件。骏佳公司现在使用的软件是内部员工自主研发的试行管理系统，且至被起诉时试运行不到一个月。该管理系统与长远公司的软件是完全不同的两个系统，源代码不相同、系统内容与结构也不重合。请求驳回长远公司的诉讼请求。
梁春根答辩称：梁春根于2008年5月至2013年9月30日任职长远公司并从事软件开发工作，曾根据长远公司的要求制作与骏佳公司之间的软件销售合同，但长远公司与骏佳公司最终没有订立合同。梁春根于2013年11月入职耀星公司，于2014年8月离职，在耀星公司从事网络方面的工作。梁春根与骏佳公司没有任何关系，没有将掌握长远公司的软件复制给骏佳公司使用。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：
1．长远公司提供一份“沟通会议记录录音”的文字摘要，拟证明耀星公司副总经理马莉称软件由骏佳公司使用。耀星公司质证称没有使用案涉长远软件，故没有与马莉核实过录音摘要的内容。因长远公司仅提供文字摘要，没有提供该录音介质，对于内容来源的真实性不能认定，本院不予采纳作为认定本案事实的依据。
2．长远公司提供“骏佳集团官网信息”、“骏佳集团网络招聘信息”打印件，拟证明耀星公司负责骏佳集团的管理事项。耀星公司认为材料内容与其无关不予确认。骏佳公司认为网络信息可以修改，不予确认真实性。本院认为，长远公司没有提供该打印件来源是否真实的进一步证据，打印件本身的内容真实性不能确定，不予采纳作为本案认定事实的依据。
对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
长远公司成立于1996年4月24日，经营软件和信息技术服务。长远公司向国家版权局取得颁发日期为2012年11月16日的软著登字第0478107号《计算机软件著作权登记证书》，证书记载的软件名称为“长远汽车4S店管理系统V8.0”（下称案涉长远软件），著作权人是长远公司，开发完成日期是2000年3月25日，首次发表时间为2000年4月3日。根据长远公司与案外人于2013年签署的《长远软件销售合同》显示，长远公司销售案涉长远软件无端口数限制优惠单价是85000元。根据长远公司与另两案外人于2014年签署的《长远软件销售合同》显示，长远公司销售案涉长远软件无限用户优惠单价是141000元，无限制端口数的优惠单价是10000元。
梁春根曾是长远公司的工作人员，在长远公司从事技术业务包括软件开发，2009年7月至2013年9月期间，长远公司为梁春根缴纳社会保险费用。2013年9月4日，梁春根曾代表长远公司向骏佳公司发送过一份《长远软件销售合同》文本，内容为向骏佳公司销售一套用户数是20个的案涉长远软件，但该合同最终没有成立。
耀星公司成立于2011年8月24日，为台港澳独资有限责任公司，经营范围是企业管理咨询服务。骏佳公司成立于2004年3月24日，为有限责任公司，经营零售业务。骏佳公司于庭审中确认，“骏佳集团”是香港公司，是骏佳公司的参股企业。耀星公司当庭确认，与“骏佳集团”存在招聘业务合作关系。根据广州市越秀区社会保险基金管理中心的记录显示，2013年11月至2014年8月，耀星公司为梁春根缴纳社会保险费用。
长远公司委托广东合拓律师事务所代理本案诉讼，支付律师服务费10000元。长远公司提出诉讼后，申请本院对骏佳公司经营场所使用的“汽车销售售后管理系统”软件进行证据保全。本院经审查后准许，作出（2015）粤知法著民初字第15-1号民事裁定书并予以实施，在骏佳公司经营场所保全了被诉侵权软件的目标程序。之后，本院组织双方到骏佳公司经营场所进行现场技术勘验，再次提取了被诉侵权软件的目标程序数据。在本院要求下，骏佳公司向本院提交了“汽车销售售后管理系统”软件的源程序代码。
长远公司向本院提交了案涉长远软件源程序代码，并申请对“骏佳公司提交的源代码是否可以生成法院在骏佳公司现场技术勘验复制的数据目标程序”进行司法鉴定。经当事人选定,本院委托广东鑫证声像资料司法鉴定所进行鉴定。该所经鉴定作出粤鑫证司法鉴定所（2016）司鉴字第184号《检验报告书》，检验结果是，由于编译过程中出现错误，编译未能完成。
由于编译未完成，在本院组织下，鉴定机构工作人员、本案当事人当庭再进行技术勘验。鉴定机构人员表示，由于骏佳公司提供的源程序文件不完整，导致编译不成功。鉴定机构人员按长远公司法定代表人提供的编译方法再次尝试，仍无法编译成功。长远公司认为，导致源程序编译不成功的原因在骏佳公司，有理由相信骏佳公司为躲避侵权责任而故意提供不可以编译的源代码文件，要求骏佳公司再次提供源程序代码，否则应当判定被诉侵权软件与案涉长远软件内容实质性相似，骏佳公司应承担长远公司已向鉴定机构支付的鉴定费用。长远公司对本院证据保全时摄录的被诉侵权软件目标程序界面对比后认为，被诉侵权软件目标程序有一部分项目与案涉长远软件界面相同，有一部分界面不相同，认为“目标程序里的文件名字很多都已经改了。”经对比，被诉侵权软件界面并无显示“耀星管理”的名称。
当庭技术勘验之后，长远公司提供一份补充意见认为，骏佳公司提供的源代码文档虽然“不完整”，但从鉴定报告或庭审查核中反映的“比例很小”的文件中仍发现有12处与案涉长远软件源代码“惊人一致”的情形，包括有：骏佳公司源代码文档中7个文件夹中有5个文件名字与案涉长远软件源代码文档名字相同、1个名字相近；骏佳公司源代码文件采用“去掉末尾的S”重新命名的方式，与案涉长远软件源代码文档命名方式相同；长远公司独创的函数“PASSTH” 、“WRITEHIS”、独创基类“CMM_CLASS”在骏佳公司的源代码文件中出现等，由此推知如果将骏佳公司全部源代码文件与长远公司的源代码进行完整对比，“巧合”可能更多，可以说明骏佳公司使用的软件是“复制、修改”自长远公司的软件。
本院认为：本案为侵害计算机软件著作权纠纷。计算机软件侵权判断规则中，考量的要件包括被告有无接触原告软件的事实，被诉侵权软件与原告主张权利的软件是否实质性相同，被告是否有合理解释。
查明事实显示，案涉长远软件在本案诉讼之前在市场上有流通。梁春根曾为长远公司开发软件，耀星公司于梁春根离职长远公司后聘请其参与同类型的工作，而耀星公司与骏佳公司的参股企业有合作关系，因此，现有证据可以初步表明耀星公司、骏佳公司、梁春根有接触案涉长远软件的事实。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己的主张应当提交证据予以证明。长远公司主张耀星公司、骏佳公司侵害其对案涉长远软件的复制权、修改权、发行权，应当举证证明骏佳公司使用的被诉侵权软件与案涉长远软件之间构成相同或实质性相同，证明被诉侵权软件有增补、删节、改变案涉长远软件的指令、语句顺序的事实，且耀星公司、骏佳公司有以出售或赠与方式向公众提供软件的原件或者复制件。其中关键的待证事实是，被诉侵权软件与案涉长远软件之间是否构成相同或实质性相同。
进行软件相同性对比的通常方法包括，软件源程序的对比，软件目标程序的对比，软件存储介质内容、安装过程、安装目录、运行状况的对比。本案中，长远公司确认被诉侵权软件的目标程序与案涉长远软件的目标程序界面不相同，故长远公司起诉称骏佳公司使用一款名为“耀星管理”的软件界面与案涉长远软件高度一致，没有事实依据。骏佳公司有向本院提供被诉侵权软件的源程序，但由于编译过程出现错误无法编译成功，故无法确定本院证据保全的被诉侵权软件目标程序与骏佳公司提供的被诉侵权软件的源程序之间存在一致性，也无法进一步对被诉侵权软件源程序与案涉长远软件源程序是否相同或实质性相同进行对比。长远公司另以部分已知晓的被诉侵权软件源代码的目录命名、函数名称等内容与案涉长远软件源代码存在“巧合”，认为由此推知如果将骏佳公司全部源代码文件与长远公司的源代码进行完整对比，“巧合”可能更多。本院认为，长远公司所主张的前述推导前提与推导结论之间不存在必然因果关系，而单纯将软件项目的目录框架和名字进行对比并非侵权对比的正确方法，即使两软件之间的项目框架名称雷同也可能是表面现象，无法凭此即认定软件构成实质性相同。
长远公司认为骏佳公司为躲避侵权责任而故意提供不可以编译的源代码文件，骏佳公司有能力提供而不提供，应当推定被诉侵权软件与案涉长远软件内容实质性相似，并承担本案鉴定费用。本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”骏佳公司已经于本案中提交了源代码程序文件，并非持有证据而拒不提供。长远公司没有其他证据能够初步证明骏佳公司存在侵权事实，故不能因为源代码文件编译不成功而由此认定骏佳公司有能力提供证据而不提供，更无法由此直接认定被诉侵权软件与案涉长远软件实质性相似，而要求骏佳公司承担鉴定费用也没有依据。
综合上述，在长远公司没有提供充分证据且鉴定机构没有给出案涉长远软件与被诉侵权软件的对比结论的情况下，不能认定被诉侵权软件与案涉长远软件相同或实质性相似。长远公司主张耀星公司、骏佳公司、梁春根存在侵犯长远公司计算机软件著作权的行为缺乏事实依据，本院对长远公司的诉讼请求不予支持。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：
驳回广州市长远软件开发有限公司的诉讼请求。
本案受理费2300元，由广州市长远软件开发有限公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。
审 判 长 刘培英
审 判 员 庄 毅
审 判 员 谭海华
二〇一七年八月三十日
法官助理 刘刚华
戴瑾茹
书 记 员 刘 丹
张 昀