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作者 | 张学军 广东省高级人民法院民三庭副庭长
（根据作者在2018年商标节上的发言整理成稿）
非常感谢中华商标协会的邀请，让我有这样一个宝贵的机会在这里跟大家分享一下关于商标量激增的话题。我来之前,跟咱们主办论坛的代表沟通，我说：商标量激增可能有两方面的情况，一个是市场繁荣兴旺，企业品牌意识增强，要创自己的品牌，会导致一定商标量的增加。另外一个就是商标量的增加是由于不当注册造成的。然而吊诡的是，好的经营往往不太可能产生商标量激增的情形；相反，如果激增的话，几乎都是因为出现问题了。
去年的商标节在桂林举办，我受邀参加一个论坛。当时有很多嘉宾问我：“作为一个法官，你觉得现在国内商标注册量增长这么快，恶意注册的现象这么猖獗，司法有没有一个好的应对办法？”其实，不止在桂林，这个问题在很多交流研讨中都有人问过我。我今天跟大家分享对这个问题的思考，和去年商标节论坛上回答这个问题，情况已经不一样了。我今天的感受是，哪怕仅仅是在短短的一年里，在最高法院的指导和全国各地同仁的努力下，目前法院对这个问题的认识深化了很多，处理这个难题的办法也多了很多。所以，我们在往前进，有效的办法在不断增加。所以，当时主办方跟我说，这个题目很难讲，问我有没有什么成熟的意见？我说没问题，一定完成好主办方的命题作文。
下面先跟大家分享一下“姆巴佩”商标的故事。今年世界杯期间，6月30日晚上阿根廷队对阵法国队，他表现出色，一战成名，一下子就火了。7月1日大家注意到没有？那天是周日，没法提交商标申请，到了周一也就是7月2号，一天之内就有了下面这么多的“姆巴佩”商标申请。我估计是天不亮就起来排队，就等着商标局开门第一时间冲进去递申请。这就是我们的现实。商标，在我们这里不是我要做大做强的产品和服务，而是像土地一样必须圈下来的资源。不但要圈自己的地，还要把手伸到人家的地上去。
商标注册量不当激增的主要行为类型及其后果
关于这个问题，前面各位嘉宾，像企业的代表、代理人律师，包括咱们周波法官大家都已经对这个问题做了非常深入的阐述，相信大家对此已经有非常清晰的了解。其一，商标注册量不当激增形势严峻。抢注国内外知名商标、商号、名人姓名；同一主体囤积几百个甚至几千个商标，不使用，待价而沽；抢注者“贼喊捉贼”，恶意“维权”。其二，倒逼合法经营者被动增加注册。恶意注册情况严重，倒逼合法经营者不得不多类别甚至全类别注册；普通经营者受经营范围所限不可能全部使用，为规避三年不使用被撤销风险，又被迫每三年再申请一次，商标申请量逐年膨胀；商标异议申请、无效申请和行政诉讼逐年大增，严重浪费社会资源特别是宝贵的司法资源，等等。
面对这种情形，商标民事诉讼审判的发展走过了什么样的道路呢？
侵害商标权民事纠纷中对于恶意囤积、恶意抢注行为的处理原则变迁
（一）第一阶段：围绕优衣库侵害商标权系列案的争议
最早我们系统接触这个问题是在UNIQLO案件中。指南针和中唯这两家广州公司于2012年申请并于2013年获得注册“”商标，核定使用在第25类衣帽、服装等商品上。大家只要一看这两家公司的名字，就知道他们根本不是做服装工业的经营者。日本UNIQLO株式会社迅销分别于1995年取得“UNIQLO”、于2003年取得“”“优衣库”等三个注册商标，均核定使用在第25类服装、鞋帽等商品上。由于UNIQLO在中国各地均开设有品牌专卖店，销售使用了该等商标的商品，所以这些商标均具有非常高的知名度。最重要的是，该公司产品上还使用了商标，并且在2012年去申请注册时，因为有指南针公司的在先注册行为，注册申请被驳回。接下来，2014年指南针公司和中唯公司在全国各地法院发起了大批量侵权诉讼，主张日本UNIQLO公司所使用的构成对前者所拥有的注册商标的侵害。
针对两原告的侵权指控，被告迅销中国商贸公司抗辩称，两原告恶意注册“”商标，并且作出意思表示欲将该商标以800万元的高价卖给迅销公司。另外，中唯公司注册有“拉玛尼”“凡希哲”等各类商标1931个；指南针公司注册有“舒马仕”“派宝龙”等各类商标706个，核定使用的商品或服务涉及16个类别。指南针公司先后向他人转让各类商标共164个，中唯公司则对外宣称他们商标转让资源全国第一。
对于优衣库系列案，全国各地法院的判决有下列几种结果：
第一种观点
东莞市第二人民法院判决认为：两原告指南针公司和中唯公司是商标注册权人，被告在服装上使用的标识，与原告注册商标构成近似，易使相关公众对商品的来源产生混淆，构成商标侵权。两原告虽未使用这个商标，但是不能排除其今后不会使用。故判决迅销公司停止在产品上使用“”商标，赔偿原告10万元经济损失。毫无疑问在这个阶段，有一些处理侵权诉讼的法院，对于商标的囤积问题及其该问题对商标制度带来的危害，还不是太了解。判决表明了应当严格保护那些“已获得注册商标证”的商标的态度。
第二种观点
上海法院判决认为：首先，两原告拥有的“”注册商标属于合法权益，两被告无论是单独使用“”，还是使用组合标“”，均会导致相关公众认为与注册商标在视觉效果上基本无差别，应认定两者相同。二者商品类别亦相同。被告构成商标侵权。其次，原告没有实际使用其注册的商标，未来也没有使用意图，其仅仅是利用注册商标投机取巧作为向原告索赔的工具。故判令被告停用“”标识，但是无需承担赔偿责任。该判决开始考量原告注册行为的恶意与不当，但是不愿意违背注册商标在被撤销或者无效之前，依然属于民事侵权程序中受合法保护的权利这一原则。
第三种观点
杭州法院判决认为：两原告的注册商标与被控标识在外观上存在一定区别。兼之后者未实际使用，识别作用尚未发挥。被控侵权商品均来源于迅销公司提供的“UNIQLO”“”“优衣库”商标，消费者施以一般注意力，不会认为被告提供的服装与两原告的注册商标有特定联系，故被告使用的标识与两原告的注册商标既不相同也不近似。判决驳回两原告的诉讼请求。该判决注意到了注册恶意的问题，但是囿于注册商标应该无条件受保护这个命题的困扰，最后只好回到“商标近似”的角度来作出二者不相同和不近似的结论。但是，这就扭曲法庭一贯所坚持的实质性差异的比对原则，在解决一个问题的同时，也会带来另一个新的问题。
第四种观点
中山法院判决认为：两原告的“”商标处于有效期内，商标专用权受法律保护。涉案“”商标核准注册类别与两原告的经营范围并无任何关联。两原告意图高价转让索要巨额转让费，勒索被告，具有明显的恶意，违反了诚实信用的原则。鉴于两原告的“”商标是有效的，被控的“”标识又与原告的商标有一定程度的近似，被告在产品上使用标识的时候要注意使用的环境和状态，尽可能的避让原告的商标。综上，判决驳回原告的诉讼请求。这个案件非常有趣，我们可以读出法庭对恶意囤积、勒索其他经营者行为的高度否定评价以及驳回原告诉讼请求的大胆态度。但是，判决依然不得不明确告知，原告的商标可是有效的，被告你使用的时候得“避让”。
以上案件，涉及到这样一些问题：第一、是否构成相近似？第二、民事法官是否有权认定商标的有效性？第三、民事责任如何处理？日本公司这个商标除非它不用，用了不就近似吗？怎么避开？民事法官在民事程序不可以评价注册商标的有效性，与非常不愿意承认这种恶意勒索行为的合法性之间纠结，所以才会有上面这些各式各样的判决方法，有的判决停止使用，有的驳回，有的停用加赔偿，有的驳回以后还要提醒被告合理避让。
（二）第二阶段：围绕王碎永与歌力思侵害商标权与不正当竞争系列案的争议
在歌力思公司的服装慢慢积累了知名度之后，王碎永就在皮包等商品上注册了中文“歌力思”商标。等到歌力思公司打算将他们在服装类别上的“歌力思”扩展到皮具上时，注册被驳回。歌力思公司无奈之下就注册了“ELLASSAY”商标。王碎永在香港成立了一个皮包公司，叫“法国歌力思香港国际有限公司”，然后回到大陆开展业务。这是国内一些企业的经营“组合拳”和套路，佛山荣华、广州老人头等等，无不如此。另外，王碎永还抢注了“张曼玉”、“高丝”等商标。
接下来，王碎永就在各地取证，其中就有歌力思公司在浙江银泰百货皮包专柜使用“歌力思”这个标的证据。大家知道在百货公司里面都会有服装皮具专柜，歌力思在皮包的品牌专柜里面使用了“ELLASSAY”英文标，在皮具吊牌上同时用了“ELLASSAY”和“歌力思”标识。王碎永以这个行为构成对他的商标权侵害为由，在杭州中院起诉歌力思公司。
王碎永在杭州中院起诉歌力思公司侵害注册商标专用权的同时，歌力思公司在深圳中院也发起了一个诉讼，诉王碎永违反诚实信用原则，构成不正当竞争抢注其知名商标。
深圳中院判决认为，歌力思公司对“歌力思”标识享有在先权利，其中包括“歌力思”知名字号权、“歌力思”（服装）注册商标专用权，且该商标具有较高知名度。王碎永的“歌力思”商标经过依法登记、注册，具有合法的形式，但形式的合法不能掩盖实质的侵权，更不能成为不正当竞争行为赖以产生甚至持续的“合法”依据。
进一步来看，“歌力思”是一个臆造词，王碎永使用该词汇不存在巧合的可能。再考虑到王碎永抢注“张曼玉”、“高丝”等商标的行为，以及考虑王碎永注册时“歌力思”已经具有一定的知名度，综合起来可以认定他的行为具有攀附歌力思公司商誉、搭便车的主观故意，导致消费者混淆、误认，构成不正当竞争。因此，判决王碎永公司赔偿歌力思公司18万元。二审诉讼中，广东高院驳回王碎永上诉，维持原判。
围绕这个案子，发生过很多争议。有观点认为：获得法定授权的一切权利，权利人均有权行使，行使权力当然不构成侵权或者不正当竞争。只有在知识产权民事侵权诉讼中贯彻该原则，才能保护权利和交易的稳定性。
浙江中院判决认为，歌力思公司在商品上使用与注册商标相同的标识，与杭州银泰公司共同销售被诉侵权商品的行为，侵害了王碎永的注册商标专用权，应承担停止侵权，赔偿10万元的责任。
歌力思公司不服，提起上诉，浙江省高级人民法院驳回上诉，维持原判。歌力思公司和王碎永均不服，提起再审。王碎永认为法院判决赔偿数额过低，以歌力思公司的侵权获利，应该赔偿其600万元。
最高法院再审判决认为，首先，歌力思公司及其关联企业最早将“歌力思”作为企业字号使用的时间为1996年，最早在服装等商品上取得“歌力思”注册商标专用权的时间为1999年。经长期使用和广泛宣传，作为企业字号和注册商标的“歌力思”已经具有了较高的市场知名度。其次，从销售场所来看，歌力思公司对被诉侵权商品的展示和销售行为均完成于杭州银泰公司的歌力思专柜，专柜通过标注歌力思公司的“ELLASSAY”商标等方式，明确表明了被诉侵权商品的提供者。在歌力思公司的字号、商标等商业标识已经具有较高的市场知名度，而王碎永未能举证证明其“歌力思”商标同样具有知名度的情况下，歌力思公司在其专柜中销售被诉侵权商品的行为，不会使普通消费者误认该商品来自于王碎永。第三，从歌力思公司的具体使用方式来看，被诉侵权商品的外包装、商品内的显著部位均明确标注了“ELLASSAY”商标，而仅在商品吊牌之上使用了“品牌中文名：歌力思”的字样。由于“歌力思”本身就是歌力思公司的企业字号，且与其“ELLASSAY”商标具有互为指代关系，故歌力思公司在被诉侵权商品的吊牌上使用“歌力思”文字来指代商品生产者的做法并无明显不妥，不具有攀附王碎永“歌力思”商标知名度的主观意图，亦不会为普通消费者正确识别被诉侵权商品的来源制造障碍。
特别重要的是，最高法院认为，王碎永取得和行使“歌力思”商标权的行为难谓正当。因为。“歌力思”本身为无固有含义的臆造词，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同注册的可能性较低。作为地域接近、经营范围关联程度较高的商品经营者，王碎永对“歌力思”字号及商标完全不了解的可能性较低。王碎永以非善意取得的商标权对歌力思公司的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用。因此，最高法院判决撤掉浙江高院判决，驳回王碎永的所有诉讼请求。
这个案件已经被认定为最高院知识产权指导性案例，在指导性案例的裁判要旨部分，其他所有原则都省略了，只有一条：任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使商标权的行为，均属于权利滥用，相关主张不能得到法律的保护和支持。因为最高法院的指导性案例是具有司法解释效力的，所以这个案例是一个非常重要的，需要特别关注的案例。
（三）第三个阶段：“路虎”商标案
该案由广东高院终审，被最高法院评为2017年全国法院十大知识产权案件。案件情节是路虎公司主张奋力公司在服装类别上抢注“路虎”商标，而且还在网络上销售路虎服装，给前者造成损失，要求赔偿。
广东高院判决认为，首先，奋力公司使用的被诉商标标识分别与路虎公司涉案三个注册商标构成相同或相近似，奋力公司对此并无异议，其亦无法对其使用被诉商标标识的行为作出合理解释。其次，无论被告奋力公司是否已在某一类商品上申请乃至获准商标注册，路虎公司均有权寻求禁止在后注册商标使用的民事救济，从而制止奋力公司在实际经营活动中摹仿其驰名商标在不相同和不相类似的商品上作为商标使用，误导公众。第三，奋力公司被诉标识所使用的商品，虽然与路虎公司涉案注册商标核定使用的商品类别不同，但被诉产品及被诉标识削弱了路虎公司涉案注册商标作为驰名商标所具有的显著性和良好商誉，损害了路虎公司的利益。也就是说，基于路虎商标的驰名程度，法院对在不同类别上，不会引起混淆但会造成淡化、贬损的抢注行为予以了否定评价，并且将其确定为损害被抢注商标权人权益的行为。
这里大家可以特别关注一下法院为何要支持路虎公司的索赔请求，法院认为，路虎公司商标知名度高，应受到与其知名度相匹配的司法保护力度；奋力公司不仅在公司网站、知名网站“阿里1688”上对被诉标识进行宣传，还在实体经营中使用了路虎商标；奋力公司还申请注册了大量与其他名人和知名企业称谓相同的商标，其利用我国商标注册制度囤积和不当使用商标的主观恶意明显；奋力公司以其使用的商标曾经获得授权、申请商标注册并不违法为由坚称不侵权，其利用合法形式来掩盖侵权实质行为的主观恶意明显，严重有违诚实信用原则；奋力公司曾因部分产品质量监测不合格而被广东工商行政管理局公示通告，涉案驰名商标的美誉度因奋力公司的不当使用而受到贬损。综上，法院支持了路虎公司的请求，判决奋力公司赔偿路虎公司120万元。
路虎案的特别之处还在于，这个案件并非抢注者发起诉讼，以恶意诉讼造成真正的权利人损失。相反，是驰名商标权人主动进攻。也就是说，权利人并不满足仅仅撤销被抢注的商标，相反，他们还需要在民事诉讼中寻求救济，要回他们在制止被抢注行为中产生的新的损失。而恰恰权利人的这种进取精神获得了民事诉讼的支持。
从上述三个阶段中，我们可以看到民事诉讼案件的法官对于恶意抢注和囤积商标行为应该如何处理的认识发展过程和观念转变过程。探索和努力不是一天之内完成的，它是一个艰难曲折发展的过程，但是它表明了民事诉讼不是没有办法应对这种商标量激增的不当情形。
（四）非典型侵害商标权纠纷的赔偿数额认定
最后分享一个比较重要的问题，虽然这些案件中的行为并没有被行政判决认定为恶意注册，但是与恶意注册问题有一定的关联。其一是“卡斯特”案件，该案由最高人民法院再审改判。最高人民法院判决认为，赔偿数额应当与侵权行为之间具有直接的因果关系。由于本案当事人关于诉争商标的历史纠葛，各自商标及商品的知名度情况，本案的侵权行为的具体表现方式，特别是法国公司、深圳公司并无侵犯李道之、班提公司商标权的主观恶意，在此情况下，李道之、班提公司要求以法国公司和深圳公司所获得的利益作为计算赔偿数额的依据，其应当证明法国公司和深圳公司所获得的利益与侵权行为之间的因果关系，即该获益系因侵害其商标权而直接获得。根据本案证据，难以认定法国公司和深圳公司所获得的利益全部系侵害李道之、班提公司商标权所致。所以，撤销浙江高院关于法国公司应该赔偿李道之三千万损失的原终审判决，改判为50万。
同样，在“新百伦”案中，被告新百伦公司在商品上同时使用“新百伦”这三个字、以及“new balance”“N”商标，因而被告生产销售商品所获得的9800万利润并非全部来源于“新百伦”这三个字。更为重要的是原告没有大量使用和投入广告培育“新百伦”品牌。所以，我们最后改判这个案件不需赔偿原告9800万元的损失，而仅仅赔偿原告500万元。
为何这个问题跟我们前面说到的问题密切相关呢？原因就是不能给那些没有意图使用、没有实际使用、以及使用规模不大的商标权人一个非常巨额的赔偿。这样非但不能达到保护知识产权的目的，反而刺激了商标的恶意抢注和囤积行为。毕竟巨大的不当利益，是巨大的不当行为的真正催化器。
对于在侵害商标权纠纷中应如何应对注册商标不当激增的基本原则的思考
最后，跟大家分享一下我个人对这个问题的一点建议：
首先，应当坚持在民事侵权诉讼中不予保护恶意抢注、囤积商标的原则。如前所述，在王碎永案件中，最高法院指导性案例的确立，明确了任何违背法律目的和精神，以损害他人正当权益为目的，恶意取得并行使商标权的行为，均属于权利滥用，相关主张不能得到法律的保护和支持。这个原则的要件是清晰的，抢注与囤积商标，扰乱商标行政管理秩序，损害权利人民事权益，违背商标法立法宗旨和精神，严重影响国家品牌战略和对外开放的国际形象，无论是取得还是行使这种“伪权利”，都属于另一种假冒和损人自肥的行为。如果在民事程序中，再机械坚持一切“获得注册证就受保护”的主张，毫无疑问会使得整个问题的解决迟缓滞后，使司法的目的被扭曲。
第二，真正的权利人可以发起对恶意抢注人、囤积人的不正当竞争之诉，知识产权恶意诉讼导致他人损害之诉、确认不侵权之诉以及侵害商标权之诉。其中不正当竞争行为的构成要件是：恶意抢注他人具有一定影响力的商业标识或恶意囤积商标，攀附他人商誉、名誉，占用公共资源，扰乱竞争秩序，自行使用或阻碍被抢注人使用，给被抢注人造成经济损失的行为。知识产权恶意诉讼导致他人损害行为的构成要件除以上要件外，还另外必须有恶意发起诉讼，给被抢注人造成经济损失的行为要件。抢注侵害商标权行为的要件与一般侵害商标权行为的要件有所区别，前者主要是抢注并使用他人具有一定影响力的商标，攀附他人商誉，在使用中造成他人商标淡化和贬损，并导致被抢注人经济损失的行为。
第三，民事诉讼中对于恶意抢注和囤积的不予保护应以有明确的证据为标准。长期以来，在民事诉讼程序中，判决不愿意评价注册商标的效力，正是由于民事法官毕竟对于商标的效力没有最终的决定权，出于慎重和维护司法权威的考量，大家会更有动力倾向于以注册证书为准。之所以现在这一认知发生变化，是因为这些案件中的抢注与囤积是显而易见的，不太具备争议性的。同时，也出于对维护商标管理秩序和制止恶意攀附行为的更高价值观考量，更出于对抢注、囤积恶劣现状的深刻认识。所以，在有明确的证据显示原告的商标属于抢注或者囤积取得时，不予保护其对被告经营的恶意骚扰，才能真正发挥商标法的功能。
第四，对商标权利否定之后的责任追溯，应当以恶意为限。如果没有恶意，善意的商标注册被撤销之后，对此进行追责的话，会造成商标本身的权利流转不安全。所以，以恶意为限，这样才能平衡公众与权利人的利益, 从而保护交易安全以及商标许可制度的健康发展。
最后想跟大家分享的是，我常常想，有关恶意抢注和囤积的行为，如果我们保护它，我们不是在保护知识产权，我们恰恰是在保护那种侵害他人知识产权或者恶意霸占公共资源的行为。因为恶意注册行为是另外一种侵权，是另外一种傍名牌，是攀附别人、损人自肥的行为，这种行为也同样是知识产权法和竞争法应该予以规制和打击的对象。
谢谢大家。