合肥知识产权律师网
作者 | 马远超 中伦律师事务所 合伙人
根据中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第41次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2 0 1 7 年1 2 月，我国网络游戏用户规模达到4.42亿，增长率为5.9%；2017年1-11月，网游业务收入1341亿元，同比增长22.1%。【1】面对如此庞大的市场蛋糕，网络游戏商之间的竞争日趋白热化，非良性竞争导致的侵权诉讼案件也层出不穷。据统计，在网络游戏知识产权侵权纠纷案件中，著作权侵权纠纷案件占比近一半，其次为商标侵权、不正当竞争纠纷案件。【2】
根据我国现行《著作权法》规定，网络游戏尚未成为一种著作权法保护的独立客体，但可以从中分解出美术作品、文字作品、音乐作品、类电影作品、计算机软件作品等。从作品的受侵害权利类型角度分类，可划分为侵害署名权、修改权、发表权、保护作品完整权、复制权、发行权、信息网络传播权、改编权等类型。一件网络游戏著作权侵权纠纷案件，往往涉及多种作品类型、多种著作权权利，在侵权认定方面具有很强的法律技术性。笔者尝试将网络游戏著作权保护路径划分为“分解型”“复合型”“抽骨型”分别予以介绍，并揭示其演化趋势。
类型一：分解型
所谓“分解型”，是指权利人首先分解出网络游戏中包含的各类受《著作权法》保护的具体作品，例如美术作品、文字作品、音乐作品，然后与被控侵权网络游戏中的对应内容进行比对，主张各类作品著作权权利均遭受侵害。这是一种最为常见的网络游戏著作权侵权纠纷类型。
分解工作包括两方面：（一）分解作品内容。权利人分别分解出自身网络游戏中可能遭受侵权的作品内容，以及被控侵权网络游戏中对应的内容。这是一项必不可少、非常关键的基础性工作。（二）分解著作权权利。权利人首先需要分解出自己享有的著作权权利，包括人身性权利与财产性权利。权利人享有的著作权权利既可能是自己原始获得的，也可能是通过转让、许可等方式继受获得的。如果是后者，权利人就需要明确自身在什么权能范围、地域范围、使用范围、时间范围内享有著作权权利，然后通过比对权利人作品内容与涉嫌侵权内容，分解出各作品被侵害的具体著作权权利。
在北京乐动卓越科技有限公司诉北京昆仑乐享网络技术有限公司关于《我叫MT》与《超级MT》之间的网络游戏侵权纠纷案[(2014)京知民初字第1号]中，原告同时主张了文字作品与美术作品权利：文字作品包括《我叫MT》动漫名称以及五个人物名称，美术作品包括五个人物形象及游戏APP头像。该案中，法院均未认定被告对权利人文字作品、美术作品构成著作权侵权，其理由是：权利人主张的名称文字缺乏独创性，不属于文字作品；被告使用的人物形象与APP头像与权利人主张的美术作品不构成实质性相似。
不过，并不是每一个案件中，权利人都可以分解出多种作品，也可能仅有一种作品类型。在暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司诉北京分播时代网络科技有限公司、广州市动景计算机科技有限公司、成都七游科技有限公司关于《魔兽世界：德拉诺之王》与《全民魔兽》之间的网络游戏侵权纠纷案[(2016)粤民终1719号]中，原告仅主张了美术作品，即《魔兽世界：德拉诺之王》游戏中的18个英雄形象、7个怪兽形象、20个装备图案以及5个副本地图都构成美术作品。法院经审理认为，被告侵害了上述美术作品的署名权、复制权和信息网络传播权。
类型二：复合型
所谓“复合型”，是指权利人并不将网络游戏内容分解成文字作品、音乐作品、美术作品予以分类主张，而是主张由文字、音乐、图案、游戏规则等要素组成的网络游戏画面整体构成类电影作品。
上海知识产权法院于2017年作出二审判决的《奇迹MU》与《奇迹神话》网络游戏著作权侵权纠纷案[（2016）沪73民终190号]，是全国首例认定网络游戏整体画面构成类电影作品侵权的案件。该案中，一审法院（上海市浦东新区人民法院）认为，游戏画面由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，通过电脑进行传播，具有和电影作品相似的表现形式。涉案游戏的整体画面是否构成类电影作品，取决于其表现形式是否与电影作品相似，故涉案游戏的整体画面可以作为类电影作品获得《著作权法》的保护。二审法院不仅认可一审法院关于作品类型的认定，在阐述两者构成实质性相似的理由时，进一步阐明：“经比对，两款游戏前400级三大角色剑士、魔法师、弓箭手的所有技能均与权利游戏中的部分技能相同或基本相同，而等级设置、角色名称及技能、地图场景、武器装备、怪物及NPC等方面均基本相同，足以认定两款游戏整体画面实质性相似。”
通过上述案例不难发现，复合型保护路径看似干脆利落，但在对比实质性相似过程中的复杂程度远甚于分解型。首先，分解型保护路径比对的是静态型作品，例如文字作品、美术作品，而复合型保护路径是将其作为连续性画面，属于动态性画面对比。其次，分解型是单一作品的逐一对比，即文字作品与文字作品对比、美术作品与美术作品对比，而复合型是将文字、声音、图案、游戏规则等各种元素组合进行综合对比，且包含了法官的两次主观判断—— 第一次是在单一元素实质性相似过程中的主观判断，第二次是各元素作为整体进行综合对比实质性相似过程中的主观判断。第三，分解型对比的对象仅包括视觉、听觉可直接感知的作品，例如文字、图案、声音，不包括游戏玩法规则；复合型对比的对象不仅包括文字作品、美术作品、音乐作品等视觉、听觉可直接感知的作品，而且包括游戏玩法规则等玩家主观抽象感知类元素。
关于复合型保护路径，部分法官仍对网络游戏画面是否属于类电影作品存有顾虑。例如，由孙磊法官、曹丽萍法官合著的《网络游戏知识产权司法保护》一书中设有专门章节讨论了以下5项疑问：（一）不同类型的网络游戏画面是否都适合认定为类电影作品？（二）网络游戏不断升级改版的表现形式是否会对作品的稳定表达产生影响？（三）无法查明网络游戏全部画面内容的情况下，是否可以推定整体画面构成类电影作品？（四）如果将网络游戏整体画面作为类电影作品，如何与网络游戏作为计算机软件“双重保护”进行协调？（五）如何认定网络游戏整体画面著作权人归属？【3】
类型三：抽骨型
所谓“抽骨型”，是指权利人不再主张文字作品、美术作品、音乐作品等具有听觉、视觉具体表达的作品，而是归纳出游戏的具体的、细化的游戏玩法规则，主张被控侵权游戏的玩法规则与其构成实质性相似，从而构成对权利人网络游戏的改编权的侵害。
在以往案例中，权利人在一件案件中同时主张被告构成对美术作品、文字作品、玩法规则的著作权侵权并不鲜见。对此，法院以往通常认为美术作品等属于《著作权法》保护客体，而游戏的玩法规则属于思想范畴，不属于《著作权法》保护客体。在暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司与上海游易网络科技有限公司关于《炉石传说》与《卧龙传说：三国名将传》网络游戏侵害著作权纠纷案[(2014)沪一中民五(知)初字第23号] 中，权利人关于“炉石标识”及14个界面、卡牌牌面设计作为美术作品予以保护的主张，关于卡牌上的文字说明整体作为文字作品予以保护的主张，关于视频和动画特效（ 不同于受玩家操作影响的游戏画面）作为类电影作品予以保护的主张，均得到了法院的支持。但是，权利人关于保护卡牌和套牌的组合的主张，法院认为其实质是游戏的规则和玩法，鉴于《著作权法》仅保护思想的表达，而不延及思想本身，因此法院未予著作权保护。
北京市高级人民法院蒋强法官认为，“石头-剪刀-布”之类的游戏规则因过于简单和抽象，表达空间有限，确实没有独创性。但是，对于精心设计的复杂游戏规则，如果具体化、细化到了一定程度，完全超出了创作巧合的空间，就有可能产生独创性，从而成为《著作权法》保护的作品。如果将游戏规则一概认定为思想，不以《著作权法》保护而以《反不正当竞争法》保护，也可能对《著作权法》和《反不正当竞争法》的关系形成新的挑战。【4】
在苏州市中级人民法院审理的关于《花千骨》与《太极熊猫》网络游戏侵权纠纷案[(2015)苏中知民初字第00201号，本案处于二审阶段，判决书尚未生效] 中，法院认为，一方面，《太极熊猫》游戏整体画面构成类电影作品，但是，《花千骨》游戏的IP来自于《花千骨》同名电视剧，其游戏整体运行动态画面设计均与《太极熊猫》不同，该部分内容和要素系基于同名小说及电视剧作品《花千骨》而创作，故玩家从外观上可一定程度识别与原作品的区别；另一方面，《太极熊猫》游戏整体画面中游戏玩法规则的特定呈现方式构成《著作权法》保护的客体。《花千骨》游戏在游戏玩法规则的特定呈现方式及其选择、安排、组合上整体利用了《太极熊猫》的基本表达，并在此基础上进行美术、音乐、动画、文字等一定内容的再创作，侵害了著作权人享有的改编权。
上述蒋强法官的观点与上述一审判决的思路不尽相同。蒋强法官认为，游戏玩法规则一旦具体化、细化到了一定程度，可以成为《著作权法》保护的作品（没有说明作品类型）。以此作为逻辑起点，如果他人侵害游戏玩法规则的著作权，是对游戏玩法规则这一作品的人身性、财产性权利的侵害，而不是对游戏本身（尽管游戏本身属于哪一类作品，尚无定论）著作权的侵害。上述一审判决则认为，具体、细化的游戏玩法规则可作为《著作权法》保护的客体，属于受《著作权法》保护的、具有独创性的表达（其同样没有说明游戏玩法规则属于哪一类作品）；被告侵害的是权利人就《太极熊猫》游戏享有的改编权，即类电影作品的改编权，而不是游戏玩法规则作为作品享有的著作权权利。
王迁教授认为，仅仅根据原作品的思想创作出新作品并非受改编权控制的行为，只有在保留原作品基本表达的情况下通过改变原作品创作出新作品，才是《著作权法》意义上的改编行为。【5】因此，具体、细化的游戏玩法规则是否有可能成为受《著作权法》保护的表达，还是终究属于不受著作权保护的思想范畴，便成为了争论的焦点与问题的关键。
琼瑶诉于正等关于《梅花烙》与《宫锁连城》之间的著作权侵权纠纷案[（2015）高民（知）终字第1039号]中，北京市高级人民法院将文学作品的人物设置、情节结构、内在逻辑关系视为受《著作权法》保护的表达，与上述一审判决的思路存在异曲同工之处。该法院认为，文学作品的表达，不仅表现为文字性的表达，也包括文字所表述的故事内容；但人物设置及其相互的关系，以及由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节，只有具体到一定程度，即文学作品的情节选择、结构安排、情节推进设计反映出作者独特的选择、判断、取舍，才能成为《著作权法》保护的表达。确定文学作品保护的表达是不断抽象过滤的过程。……文学作品中，情节的前后衔接、逻辑顺序将全部情节紧密贯穿为完整的个性化表达，这种足够具体的人物设置、情节结构、内在逻辑关系的有机结合体可以成为《著作权法》保护的表达。如果被诉侵权作品中包含足够具体的表达，且这种紧密贯穿的情节设置在被诉侵权作品中达到一定数量、比例，就可以认定为构成实质性相似；或者被诉侵权作品中包含的紧密贯穿的情节设置已经占到了权利作品中足够的比例，即使其在被诉侵权作品中所占比例不大，也足以使受众感知到来源于特定作品时，可以认定为构成实质性相似。该法院最终认为，被告构成对权利人剧本《梅花烙》的改编权的侵害。本案中，法院对比的也不是《梅花烙》与《宫锁连城》之间具体的文字层面的表达，而是文字表达背后所体现的具体人物设置、情节结构、内在逻辑关系层面的表达。
网络游戏著作权保护路径的演化趋势
如前所述，“分解型”保护路径，仅保护视觉、听觉可直接感知的美术作品、文字作品、音乐作品，并不涉及保护游戏玩法规则；“复合型”保护路径，在认定游戏整体画面构成类电影作品时，不仅考虑游戏中包含的美术作品、文字作品、音乐作品的实质性相似性，同时考虑游戏中玩法规则的实质性相似；“抽骨型”保护路径，不再考虑游戏中包含的美术作品、文字作品、音乐作品的实质性相似性，仅考虑游戏中玩法规则是否构成实质性相似，从而判断是否构成对权利人游戏改编权的侵害。
随着网络游戏竞争的白热化，网络游戏开发者之间的“借鉴”不再仅仅止于视觉、听觉直接感知的内容范畴，而可能同时“借鉴”其他游戏的游戏玩法规则。因此，权利人已不满足于“分解型”保护路径，而是不断通过“复合型”、“抽骨型”保护路径试探司法保护的底线，这是可预见的演化趋势。对于这种游戏玩法规则的深层次“借鉴”行为，究竟应通过《著作权法》予以规制，还是应通过《反不正当竞争法》予以规制，亦或属于合理借鉴范畴、不应予以司法干涉？目前，关于这一问题，业界还存在很大争论。
笔者认为，《著作权法》所保护的智力成果，仅限于有形的表达方式，即通过人的视觉、听觉进行直接感知的符号信息。人通过直接感知这些符号信息，在大脑中形成了审美体验（即二次感知或者间接感知）。直接感知的符号信息，属于受《著作权法》保护的表达；二次感知获得的审美体验，属于“透过表达看思想”，即体验作者通过表达展现的思想，不属于《著作权法》保护的客体。著作权保护制度的宗旨在于鼓励人类对人类可直接感知表达方式的多样化、差异化创作，而不问创作者是否基于相同的思想。创作者的思想必然具有抽象、相对具体、十分具体等多个层面，但都需要相对方通过直接感知后，在大脑中进行二次感知才能进行体验。无论思想如何复杂、如何具体，终究还是思想。越是复杂、具体的思想，其表达方式越丰富、越多样，反之亦然。此时，不同作者越可能创作出丰富多彩的不同表达方式，从而极大丰富人们的文化精神生活，因而创作不同表达方式的自由越不应受到限制，该思想或者创意受著作权保护的程度应当越低。如果赋予该思想或者创意首创者合法垄断已知的（ 首创者的表达方式）、潜在的不同表达方式（ 后来者的表达方式），将无益于文化精神生活的繁荣。在网络游戏中，玩家首先通过对文字、图案、音乐等具体表达信息的直接感知，然后经过大脑判断、取舍等逻辑演绎，即经过二次感知之后，才能识别出网络游戏蕴含的游戏规则玩法。因而，游戏规则玩法不属于有形的表达，理应属于思想范畴。
注释：
1 .第41次《中国互联网络发展状况统计报告》，载中国互联网络信息中心，http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201803/t20180305_70249.htm，访问日期：2018年8月15日
2 .诺诚律师团队：《2016游戏行业民事诉讼大数据：诉讼已成游戏公司市场竞争策略》，载微信公众号“网游圈里的那些事”，2016年12月19日
3 .孙磊、曹丽萍：《网络游戏知识产权司法保护》，中国法制出版社2017年出版，第350-354页
4 .蒋强：《游戏改编：“独创性”的司法认定》，载《中国知识产权》2016年9月（总第115期）
5 .王迁：《知识产权法教程》（第五版），中国人民大学出版社2016年出版，第155页