合肥知识产权律师网
作者 | 樊俊伟 阿里巴巴知识产权研究院
一、概述
随着电子商务高速发展, 网上购物在人们的日常消费生活中占据越来越重要的地位。 伴随而生的,各类知识产权侵权问题也呈高发趋势，为此,国内主要的电子商务平台大都建立了一套知识产权侵权处理机制进行治理。然而, 在电子商务平台[1]努力保护知识产权,营造一个公平诚信的市场经营环境时, 各类假借知识产权维权之名,利用电商平台投诉处理机制进行恶意投诉,谋取不正当利益的行为亦屡见不鲜。 在此类恶意投诉行为中, 通过恶意注册商标, 继而对电商经营主体,特别是中小经营者发起批量投诉,恶意维权索要钱财的现象更为高发。本文将结合拜耳消费者关爱控股有限责任公司、拜耳消费者护理股份有限公司（“拜耳公司”）与李某不正当竞争纠纷案[2]的相关事实，简要就此类商标恶意投诉行为构成不正当竞争进行法律分析，并就商标恶意投诉行为在电商平台上的表现形式进行概括提出治理建议。
二、拜耳公司诉李某不正当竞争纠纷案
2.李某恶意投诉行为构成对拜耳公司的不正当竞争的法律分析
在拜耳公司诉李某不正当竞争案件当中， 法院认为，“诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。”[3] 法院认定李某以侵犯拜耳公司在先权利的抢注商标发起恶意投诉，以及欲通过向拜耳公司兜售商标获取暴利的行为是典型的不劳而获的行为，该行为违反了诚实信用原则，扰乱了市场的正当竞争秩序，应当认定为《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为。
（1）李某实际上是将拜耳公司商品外包装上两个元素完全模仿后申请注册，侵犯了拜耳公司的在先权利。此类通过抄袭商品外包装的特定元素、抢注特定品牌的名称进行商标注册的行为在电子商务平台处理的商标投诉中亦是屡见不鲜。
（2）李某取得商标后通过电商平台恶意维权、向被投诉商家索要“撤诉费用”、向拜耳公司兜售商标等行为表明其注册商标的动机并非为了开展正常的经营活动，而是赤裸裸地谋取不正当利益。 纵观电子商务平台的各类恶意投诉行为，大都跟随索取不正当经济利益的行为[4]。
（3）李某在多个类别申请注册了113项商标，商标标识涉及各种文字及图形[5]。李某囤积商标动机明显，而非出于合理的生产经营需要。法院调取的在淘宝平台的投诉数据也验证了李某投诉行为不正当性。通过大量商标囤积后批量进行投诉亦是此类恶意投诉行为的典型特点之一。
3.法院依据《反不正当竞争法》第二十条判定李某支付70万元作为侵权损害赔偿
法院认为李某是有计划有目的地实施相应侵权行为，侵权恶意明显，同时应对拜耳公司为应对李某侵权行为所支出的合理费用（公证费、律师费、交通食宿费）进行承担。本判决在赔偿金额的确定上是十分值得称赞的，虽然并未全部支持拜耳公司的赔偿请求[6]，但确定的赔偿及支持相应的合理费用支出的总额是十分值得肯定的。如上文所述，此类不正当行为的主要动机就是谋取不正当的经济利益。若能在判决中对侵权人的非法所得完全予以剥夺甚至判以更高的赔偿金额，将彻底打断其牟利的链条，是治理恶意投诉行为的根本之法。李某曾经以70万的价格向拜耳公司兜售其恶意注册的两商标，法院最终确认的赔偿金额亦是70万元，这无疑是对此类恶意行为最好的回击。
三、电子商务平台商标恶意投诉行为的汇总与分析
1.电子商务平台商标恶意注册的汇总与分类
结合电子商务平台处理的大量涉及商标恶意投诉案例情况，目前平台上高发的商标恶意注册和投诉包含了两大类，一类是商标恶意抢注后投诉的情形，又进一步分为抢注国内的未注册商标及抢注国外品牌在中国未进行注册的商标；另一类是注册不具有显著性的商标后投诉的情形，包含了注册商品通用名称、行业通用词汇、描述性词汇以及产品包装设计元素等具体情形。
2.电子商务平台上恶意投诉行为特征分析
关注恶意商标注册及投诉行为，就必须要研究背后行为人的行为特征。通过数据分析，我们认为恶意投诉行为人具有以下特征：
（1）行为人商标恶意囤积特点突出且商标申请注册时间均较晚
恶意投诉人发起恶意投诉的直接目标是通过投诉来索取不正当经济利益，因此必须通过大量注册商标并进行批量投诉方能增加其获取不当利益的成功率，同时也只有不断进行商标囤积才能将恶意投诉持续下去并不断转换投诉目标。大量进行商标注册并恶意囤积非正常生产经营活动所需的商标必然是此类行为人所采用通常方式。同时，根据电子商务平台掌握的商标恶意投诉数据发现，大量此类恶意投诉行为所使用的商标多注册于2014年之后。
（2）行为人团伙型特征越发明显
此类恶意投诉行为在很多案件中并非是完全分离、独立的，而展现出一种有组织，有计划地团伙型的行为。比如，在识别到芜湖XX商贸公司注册一款热销品牌卸妆水商品外包装上薏仁米图形为商标并恶意投诉商家后，平台基于进一步数据挖掘发现，在其背后实际是由一家杭州本地公司进行投诉操作，该杭州本地公司可能通过多达19家不同公司注册的商标进行大量的投诉，这19家不同公司分别在很多类别注册了大量的商标，最多的一家公司注册的商标高达167个，这19家公司名下商标多达1,600多个，其中包含了大量的恶意注册的商标。
（3）恶意行为的模式多为商标注册成功后立即发起批量投诉“敲诈”商家“勒索”钱财
平台通过收集商家反馈案例证实恶意投诉人投诉后往往跟随“提供付费撤诉服务”、“支付授权费/许可费”的手段要挟商家支付金钱，谋取不正当利益。
（4）行为人恶意投诉攻击的行业较为集中，被投诉的商家以中小商家为主
通过平台已掌握的数据展现，此类恶意投诉人更多愿意选择服装、鞋类、玩具、游戏、家具家装等商品种类丰富、商家数量多的行业的商品类别进行注册。 而从被投诉的主体上看，恶意行为人更多愿意选择对抗能力较弱的中小商家进行投诉，而对抗能力较强的正规品牌所有人则会选择回避。
四、治理建议
1.电子商务平台的目前已采取的治理措施
电子商务平台基于自身数据，结合对商标恶意投诉行为的分析，特别是对背后恶意投诉人的特征分析，进行了主动治理：
（1）对已识别的从事恶意投诉的投诉人及其强关联方名下的商标进行汇总和分析，形成数据库，同时，对已识别的恶意投诉方加强监控，对其投诉提高审核标准并对以明显恶意注册的商标的投诉进行拦截。
（2）在投诉处理流程上，对于平台能够确认且平台已有证据或商家提供有效证据证明的恶意商标投诉，平台会拒绝处理此类投诉，并告知其通过行政机关投诉或者法院诉讼的方式明确是否侵权。对于已识别的恶意投诉方的投诉，平台通过提高投诉门槛（例如要求提供实际使用证据）、商家预先申诉等措施来尽量避免直接删除商品给商家带来的损失并同时减低商家遭受“敲诈”的风险。
（3）引导商家提供相关证据（在先销售证明、商标不具有显著性等材料）主动对抗恶意投诉行为，积极利用法律武器维权，并引入外部的法律服务供应商为其提供专业的法律支持。
（4）对于恶意的投诉行为，平台也已经并会更加积极充分利用法律武器，包括向公安机关进行报案追究刑事责任[7]以及提起民事诉讼[8]进行严厉打击，保护商家的利益和平台的合法权益。
2.进一步的治理建议
商标恶意注册和投诉的行为的治理，特别是在当下电子商务高速发展的情势下，是一个系统工程，涉及到对商标恶意注册的行政管理、司法机关对恶意注册和投诉行为的法律定性和司法态度、被抢注方/被侵权人的主动维权以及电子商务平台的管理，需要各方协同治理。近期司法机关若干判决[9]以及商标管理机关的一系列举措,表明各方十分关注商标恶意抢注、恶意投诉甚至恶意诉讼的行为,采取了积极有效的措施进行治理。 从电子商务平台的角度,面对平台上高发的恶意投诉行为,我们建议要充分依据现有的法律法规，充分利用电子商务平台的自治规则，充分发挥互联网的创新性、及时性和灵活性，利用数据技术能力，打通各方资源，形成切实有效地治理：
（1）实现各方数据的互通。一方面，商标注册主管机关，即国家商标局在审查商标申请、无效时，能够充分结合电商平台数据，及时阻止恶意商标的注册行为，及时无效已注册的恶意商标； 司法机关在审理商标争议案件中，也可利用电商平台数据发现更多证据，还原事实，及时作出裁判。 另一方面，电商平台亦可对商标注册数据进行收集和分析，通过数据分析，及时对恶意商标及后续的恶意投诉行为进行预测和预警。
（2）建立商标注册的“黑名单”制度。商标恶意注册行为的一大特征是有组织的团伙型居多。因此，有必要对恶意商标注册人建立“黑名单”制度，对恶意抢注商标、注册山寨商标、傍名牌搭便车等不诚信行为进行严惩，限制其商标注册，提高其商标注册门槛，并纳入信用监管。可喜的是，我们注意到商标主管机关正在推动“黑名单”制度的形成[10]。
（3）针对明显的商标恶意注册行为尝试开通“绿色通道”，建立快速无效机制，切实保护正常市场经营者的利益，维护市场秩序。对于明显的恶意抢注、傍名牌搭便车行为，应充分结合电子商务平台数据以及其它各方证据，快速确认无效，大幅降低其获取非法经济利益的机会，减小对市场经营者的影响。
（4）对被侵害方增强法律支持，鼓励其利用现有法律规定和流程积极维权，要求侵犯损害赔偿。司法机关和行政机关加大对被侵犯方提出的损害赔偿的支持，并尝试引入惩罚性赔偿机制，提高恶意侵害方的侵权成本，彻底打掉其牟取不当经济利益的动机。
（5）进一步探索建立符合现代电子商务平台发展实践的知识产权投诉处理机制，避免因简单地适用“通知-删除”机制而使恶意行为人有机可趁牟取不正当利益。鼓励电子商务平台依托自身的数据和技术能力主动治理各类恶意投诉行为，并允许电子商务平台依据平台规则主动对恶意投诉方进行强制管控，提高其投诉成本；并对于平台尽到审核注意义务履行处理流程的处置方案予以免责。 更进一步，鼓励电子商务平台能够充分利用市场规则和消费者力量，运营经济杠杆（保证金制度）实现利益均衡，引入通过消费者评审的模式，实现社会公众治理。
注释：
[1]本文下述“电子商务平台”多指阿里巴巴集团旗下电子商务平台
[2]（2017）浙0110民初 18627号
[3]最高人民法院在《王碎永诉深圳歌力思服饰股份有限公司、杭州银泰世纪百货有限公司侵害商标权纠纷案》（2014民提字第24号，最高人民法院第82号指导案例）对“诚实信用原则”作了一致的论述.
[4]淘宝商家案例：“2016年3月份，淘宝商家张女士有三款休闲女鞋因含‘一脚蹬’词而遭到了“恶意商标”投诉。当时这三款鞋占到其店铺销量60%左右，日销量近千双。为避免损失，张女士在交了8000元授权费才私了解决。”
[5]李某还在12类上注册了国内知名组合“TFBOYS”（第16691764号）的名字。
[6]拜耳公司主张的损失及为维权支出的合理费用为人民币250万元。
[7] 2017年5月2日，佛山市南海区人民法院对于电子商务平台举报的梁某军、梁某民利用假冒的知识产权权利通过平台投诉商家并敲诈勒索的犯罪行为依法定罪量刑。
[8]2017年2月7日，阿里巴巴针对利用虚假投诉骚扰勒索淘宝商家的恶意知识产权代理公司“网卫”发布“封杀令”并随后在北京市东城区人民法院起诉。
[9]除上文提及的最高人民法院第82号指导案例外，浙江省高级人民法院在“新昌县共利新颖建材有限公司与绍兴市科顺建材有限公司（以下简称科顺公司）因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷与侵权责任纠纷上诉一案”（（2018）浙民终37号）亦对恶意商标注册后发起恶意诉讼的行为认定为侵权。
[10]“依据《异议部门落实政府工作报告严厉打击恶意抢注商标行为工作方案》，研究制定异议程序中制止恶意抢注、恶意异议的有关规定，就恶意行为建立“黑名单”制度，充分发挥异议程序打击恶意抢注、恶意异议的作用。” 《商标局召开异议工作会确保“又好又快”地做好异议工作》