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作者 |臧雷 北京搜狗科技发展有限公司
近年来，中国互联网行业飞速发展，网民规模不断扩大，截至2018年6月30日，中国网民规模达8.02亿，普及率为57.7%；优秀的互联网公司不断崛起，技术突飞猛进，某种角度上中国互联网行业地位已与美国并列，成为世界两极。与此同时，中国对知识产权领域的保护愈加重视，知识产权诉讼成爆炸式增长，其中专利侵权诉讼在案件数及赔偿额上均出现快速增长。吊诡的是，互联网与专利侵权诉讼飞速发展的同时，将二者结合到一起的互联网专利侵权诉讼却发展缓慢。笔者在裁判文书网、威科先行等裁判文书网站及搜狗等搜索网站上，对发生在互联网行业的软件发明专利侵权诉讼进行检索，发现符合条件的互联网软件发明专利侵权诉讼不超过四十件。为什么会出现如此现象？互联网软件发明专利诉讼的痛点在哪里？针对这些痛点可以采取什么有效措施？本文将就此展开分析。
一、概念的界定
本文讨论的范围，为互联网软件发明专利侵权诉讼，即同时满足三个条件：1、发生在互联网行业；2、发明专利，外观和实用新型专利不属于本文讨论范围，且仅限于更能体现互联网领域技术特点的软件专利，不包括硬件专利；3、民事侵权诉讼，不包括专利无效宣告程序及行政诉讼。
二、互联网软件发明专利的特点
1、互联网软件发明专利具有抽象性特点。
传统行业发明专利通常为与实体产品相关的结构或流程步骤，是有形的、具体的；互联网软件发明专利均为系统或方法，涉及与计算机、网络相关的程序、规则及数据等，是无形的、抽象的。互联网专利的抽象性容易导致两种情况：
一方面，专利权的稳定性更容易被挑战，因为对于有形的专利，其与现有技术的差别，肉眼可见，比较直观，而对于无形的专利，其与现有技术的区别，只能靠审查员的脑补和主观判断，更容易被忽视，进而导致专利权更容易不稳定，致使专利权利人不敢轻易维权，以免落得自己专利被宣告无效的命运。
另一方面，在侵权诉讼阶段，这种抽象性使得侵权方的侵权行为具有隐蔽性，难以被发现，造成原告取证困难。尤其是一些互联网的后台专利，因为被告方更了解自己的技术特点，所以在抗辩中更容易对侵权方法或系统做出不同于专利技术的解释，原告却因为不了解对方的技术特征，只能进行一些猜测，而如果此时在诉讼中法官仍然要求原告承担全部的举证责任，明显对原告不利。此时，法院应根据双方举证能力，结合具体案情，合理进行举证责任转移，就此，法官的专业知识素养格外重要。
2、互联网软件发明专利具有交互性特点。
互联网重在互联，追求“连接一切”，互联网专利往往涉及到本地与服务器、本地与本地、服务器与服务器的交互，交互包括检测、同步、更新等等问题。
由此就引发两个问题，一是如何确定管辖？如果涉及的服务器、终端等不在国内同一法院辖区、不在国内或同时位于国内外，应如何确定管辖？确定管辖后未来案件该如何执行？对于不在国内同一辖区，实践中会不会存在法院间相互推诿的情况？涉及跨境，部分欧美国家有规定，只有涉嫌侵权的行为均在同一国家内完成，该国才具有管辖权。意味着如果存在服务器不在该国的情形，该国不具有管辖权；但如果服务器和终端分别存在于两个均如此规定的国家，是否就将意味着无法院管辖？
二是原告如何举证？就交互而言，如何证明用户对用户的影响、服务器与用户的交互、用户-服务器-用户的多重交互维度？以搜狗公司诉百度公司的侵害“一种获取新词的方法”发明专利权纠纷案为例，即涉及服务器与多个用户的多轮交互过程。这种举证需要涉及多台电脑及服务器，以目前的庭审环境及技术条件，基本无法将全部现象当庭演示，只能通过结合部分演示进行逻辑说理的方式来说服法官。
3、互联网软件发明专利具有个性化特点。
互联网时代为“私人订制”时代，具有个性化的产品更为用户接受。如搜狗输入法的专利可针对不同用户的输入习惯对候选词顺序进行个性化推荐，将用户最想使用的词语放到候选词首位，YOUTUBE等产品的用户画像技术，针对具体用户偏好推荐其喜欢的视频或新闻。
三、互联网软件发明专利诉讼的痛点
互联网软件发明专利诉讼的抽象性及交互性特点导致原告发现侵权和证明侵权存在较大的难度，同时，周期长和侵权赔偿数额的不确定性也致使很少有互联网企业愿意主动发起侵权诉讼。
一方面，专利侵权诉讼具有周期长的特点。专利侵权诉讼基本都要涉及专利无效、行政诉讼等多个流程，被告为彻底打掉原告权利基础，往往对涉案专利提起多轮无效连番轰炸……每轮无效引发的行政诉讼又分为一审、二审，侵权诉讼更是存在一审，二审和审判监督程序，导致一件专利侵权诉讼会衍生出多个案件。而在司法层面上，目前司法资源稀缺，法院案多人少，一件侵权诉讼，从立案到最终做出终审判决，基本都要三年以上。三年对于传统行业可能影响不大，但是对于日新月异、竞争激烈的互联网行业则影响巨大。互联网行业的技术更新速度基本以月为周期，在三年之后，对于某些主张侵权的专利，可能价值已经严重贬损，这时停止侵权行为对原告获得竞争优势可能已无多大的帮助。而且对于很多初创公司而言，能不能生存三年都是个问题。
另一方面，侵权赔偿数额具有较大的不确定性，且酌定数额普遍偏低。互联网专利侵权引发的损失往往与流量相关，流量的市场价值已获得司法的认可，部分判决对流量的价值已有明确认定，如（2014）京知民初字第93号民事判决认为“由于互联网的盈利模式不仅包括直接收费，也包括广告等间接收费方式，因此，是否直接收取费用并非互联网环境下认定销售行为的唯一依据，国笔公司、历趣公司在其网站提供国笔输入法免费下载的行为可以提高网络用户点击量，相应带来广告收益或提高网站知名度，从而为国笔公司、历趣公司带来经济利益”。但流量与原告损失或被告盈利之间的因果关系、流量与经济价值之间的对应关系往往难以证明，导致赔偿数额通常由法院酌定，具有较大的不确定性，且酌定数额往往偏低，难以覆盖维权成本和因侵权所遭受的损失。对于企业而言，对侵权诉讼的结果没有准确预期，风险与收益不成正比，就不愿轻易尝试使用专利侵权诉讼保护自己合法权益。
四、互联网软件发明专利诉讼痛点的司法应对
一是扩大行为保全的应用。行为保全俗称诉讼禁令，是为了避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院根据当事人或者利害关系人的申请对相关当事人的行为采取强制措施。针对诉讼周期较长的问题，通过行为保全的方式让被告停止侵权行为是保护权利人较为有利的做法。行为保全多发生在事实比较清晰的案件中，而专利侵权诉讼往往比较复杂，胜负很难判断，因而实践中除标准必要专利诉讼外，行为保全得到法院支持的较少。未来应在申请人交纳相应担保后，对停止行为不会造成不可逆损失的案件中扩大行为保全的应用，以更好的保护权利人的利益。当然，如何更好的使用行为保全确实是对法官司法智慧的重大考验。
二是优化举证责任分配。基于前述互联网发明专利的特点，原告进行侵权举证困难重重。针对举证责任不明的情况，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”。但该规定在实践中运用仍需要法官具有较大魄力。据此，有学者在对美国的证据开示制度进行研究后，提出在现有制度基础上应进一步降低原告举证责任，认为“在方法专利，特别是技术相对复杂疑难的软件方法专利中，可以更多借鉴证据开示的相关规则，给原告配置相对较低的初始举证责任，在原告根据软件运行的外观和基本功能等做出初步证明的基础之上，要求被告披露其技术相关部分以方便进行技术比对。实践中还可以通过案例指导等机制，将这些特定类型进行积累和拓展。”[1]笔者认为，在现有专利保护司法体系中，降低原告在软件专利诉讼中的举证责任，更加有利于权利人的利益保护。如在原告北京搜狗科技发展有限公司、北京搜狗信息服务有限公司诉被告百度网讯科技有限公司侵害“一种获取新词的方法”一案中，举证责任分配的作用得到直观体现。在搜狗公司通过演示列举的例子、演示结果已经能够证明涉案输入法中包含了涉案专利权利要求5中技术特征后，被告仍主张涉案输入法未侵权，法院认为“本案在审理中秉持如下原则进行提交证据责任的移转，直至举证责任的分配：当原告至少在现象上证明被诉侵权产品具备了涉案专利的全部技术特征，并通过操作演示说明被诉侵权产品具有实施了涉案专利保护的技术方案的高度可能性时，可以认为原告尽到了初步的证明义务。至此，被告应当结合操作演示，说明被诉侵权产品实施的技术方案与涉案专利保护的技术方案的区别”。（见（2015）京知民初字第01732号判决书）。法院最终在认定被告未完成举证责任后，判决原告胜诉。
互联网行业的发展已进入下半场，早期单纯依靠商业模式创新盈利的局面已难再现，2.0时代更重要的是技术创新，企业间的胜负更多依赖于技术上的竞争，发明专利作为最核心的技术将发挥重要作用；另一方面，中国对知识产权的保护越来越重视，侵权行为判赔数额屡创新高。李克强总理曾表示，对于侵犯知识产权的行为，中国当局将加大惩罚力度，加倍惩罚，“对恶意侵犯知识产权的，罚到他倾家荡产”。由此而来的是，互联网企业间的专利诉讼将会大量出现。笔者认为，随着制度的完善，侵权赔偿额的提高，互联网软件发明专利诉讼将成为互联网企业竞争的灰犀牛。
注释：
[1]刘晓春、夏杰：《软件专利诉讼借鉴证据开示规则初探》，载于2017年5月19日《知产力》，https://mp.weixin.qq.com/s/sU8ANWe8Yk-5Wgsc1H56mA。