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作者 |宋纯峰 曲凌刚 字节跳动公司法务部
近年来，由于网络技术的飞速发展，互联网行业的竞争和暗战愈演愈烈，互联网企业之间的知识产权诉讼尤其是不正当竞争案件数量也随之大幅增加。
在新民诉法颁布之前，根据《专利法》等法律规定以及《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》等司法解释，诉前禁令（诉前停止侵权）已广泛应用于知识产权诉讼中的专利、商标、著作权等案件，但对发生在互联网企业之间比较多的不正当竞争案件能否适用诉讼禁令缺乏明确的法律依据。修订后的民诉法增加了“行为保全”的规定，既可以适用于诉讼前也可以适用于诉讼中，这就使得在互联网不正当竞争案件中引入诉讼禁令有了相应的法律依据。由于互联网侵权行为具有蔓延速度快、传播范围广、造成损失无法挽回等特点，而诉讼禁令可及时有效制止侵权行为并防止损失进一步扩大，因此诉讼禁令已逐渐成为很多互联网企业维权所运用的“终极武器”。
本文以新民诉法颁布后，自2013年10月至2018年7月之间获得诉讼禁令保护的35起[i]互联网知识产权案例为样本（包括案件双方均为互联网企业以及案件一方为互联网企业）进行分析，总结互联网知识产权案件中诉讼禁令适用的特点、存在的问题，进而提出解决的建议。
一、样本分析
1、年代分布：2015年和2017年成功案例多
2013年10月至2018年7月之间获得诉讼禁令保护的35起成功案例，2015年有12起案件成功申请禁令保护，其中5起与音乐有关；2017年有9起案件成功申请禁令保护，其中有4起与手机厂商有关。另外，2013年的2起获得支持的申请均是在北京海淀法院提出。在禁令类型方面，35起案件中，诉前禁令为20起，诉中禁令为15起。其中2015年有8起为诉前禁令，2017年有6起为诉前禁令。
从样本数据上来看，在互联网知识产权诉讼案件中，基于互联网行业的特点，诉前禁令被支持的概率普遍要高于诉中禁令。
2、受理法院分布：成功案例多集中在北上广浙法院
2013年10月至2018年7月之间获得诉讼禁令保护的35起成功案例，在35起案件中，北京法院、上海法院各受理8起，广东法院、浙江法院各受理5起，四个地区法院受理的数量已达到26起，其他案件分布在武汉、青岛、南京、成都、重庆、湖南岳阳。上述案件中，在中级法院层级上，北京一中院、上海知产法院、杭州中院、青岛中院各受理2起，广州知产法院、南京中院、成都中院、重庆一中院各受理1起；在基层法院层级上，上海浦东新区法院受理6起，北京海淀法院受理5起，广州天河法院和浙江余杭法院各受理2起，北京朝阳法院、广州南沙法院、深圳南山法院、杭州滨江法院、湖南岳阳楼区法院各受理1起。
从样本数据上来看，虽然成功案例多集中在北、上、广、浙等地区法院，但由于在上述法院申请禁令的基数也比较大，因此上述数据可能并不能说明在这些热点地区法院申请禁令保护的成功率更高，相反，如果选择在一些非热点地区法院提出申请，受理法院有可能基于创新与突破的考虑，被支持的几率反而可能更大。这也充分解释了当前一些互联网公司通过寻找管辖连接点，进而在可能对己方有利的非热点地区法院提出禁令申请并获得支持的原因。
3、涉及主体：BAT和网易出镜率高
2013年10月至2018年7月之间获得诉讼禁令保护的35起成功案例，在35起案件中，涉及BAT和网易的共计24起（包括上述公司作为申请人和被申请人的案件，其中阿里相关公司的统计不包括优酷和UC），其他互联网公司还包括360、优酷、UC、斗鱼、盛大、掌阅、人人车、瓜子网、咪咕视讯等，以及手机厂商华为、OPPO、VIVO等公司。
从样本数据上来看，互联网公司之间相互申请禁令的情况要多于其他行业，如百度与360、腾讯音乐与网易音乐、酷狗音乐与阿里音乐，这些案件中在申请人提起禁令后，被申请人选择在同一法院或者不同法院申请禁令，以此作为反制手段。另一方面，互联网公司与手机厂商因争夺流量入口而引发的不正当竞争进而申请禁令的案件，有增加的趋势。
4、涉及客体：软件、手机APP、游戏成功率高
2013年10月至2018年7月之间获得诉讼禁令保护的35起成功案例，35起案件中，涉及软件及APP的有11起，包括搜索引擎、浏览器、手机卫士、应用宝、手机管家、PP助手、电视猫、沃视频APP、抓饭直播等，涉及游戏的有6起，包括全民魔兽、传奇、DOTA2、王者荣耀等。
从样本数据上来看，案件涉及软件、手机APP、游戏的禁令申请成功率较高，这种趋势短期内应该会保持，但关于涉及音乐的案件，由于具有阶段爆发性，可能并不具有代表性。另外，在通常情况下，如对影视、小说、图片等申请禁令保护，获得成功的几率相对要小一些。
5、涉及案由：不正当竞争案件占比高
2013年10月至2018年7月之间获得诉讼禁令保护的35起成功案例，在35起案件中，单独案由为不正当竞争的共17起，比例接近50%，这与当前互联网公司之间不正当竞争案件高发的趋势是一致的，单独案由为著作权的共10起，大多是关于音乐方面的，其中有1起是因员工离职引发的软件著作权纠纷而做出的禁令，除单独提起不正当竞争、著作权侵权之诉外，申请人通常在申请中还会复合其他案由，如著作权+不正当竞争、商标权+著作权+不正当竞争等。
从样本数据上来看，案件涉及的不正当竞争行为包括屏蔽拦截、商业诋毁、虚假宣传、恶意风险提示、流量劫持、恶意不兼容、强制跳转等，涵盖了不正当竞争案由下的大部分二级案由，但不包括商业秘密。值得一提的是，在制药行业，上海一中院曾在2013年就某商业秘密案件作出全国首例诉讼禁令[ii]。
另外，在上述案件中，关于申请禁令担保的形式，早期以现金担保为主，金额从20万至1000万不等，后期以银行、保险公司、担保公司出具保函的形式为主，目前法院大多倾向于要求申请人提交较高金额的担保，而且部分法院将是否提供担保作为保全必要性的考虑因素。
二、存在的问题
1、关于禁令的裁判文书公开不充分
笔者在样本收集阶段发现，通过公开途径很难找到针对互联网行业作出的禁令有关的裁判文书（包括支持、驳回或复议裁定等），样本中35个成功案例，部分案例是通过关键词检索民事判决书（在判决书中存在有关诉讼禁令的表述），部分案例取自法院发布的典型案例、法官撰写的案例分析文章、法院官网以及其他新闻媒体的公开报道等。由此可见，法院对于禁令有关的裁判文书公开并不充分。另外，根据现有公开的裁判文书显示，各地法院关于诉前禁令的案号（包括复议裁定等）也并不统一，如存在“禁字”、“民禁字”、“行保”等，这就使得裁判文书的检索更加困难。
2、关于是否支持禁令的裁判标准不统一
通过分析样本中的裁判文书可以发现，各地法院关于保全必要性的判断标准并不统一。如有的法院将“申请人是否为利害关系人”替代“胜诉可能性”的判断；有的法院将“侵权可能性”纳入“不可弥补的损害”进行判断，并将其作为重点考量因素，但忽略了对竞争优势、市场份额等方面的判断；有的法院并不将“是否损害公共利益”作为考量因素，而对“申请人是否提交担保”进行重点考量。另外，只有少数法院会将“不采取行为保全措施给申请人带来的损害是否明显超过采取行为保全措施给被申请人带来的损害”作为判断标准之一。
3、被申请人救济手段有限
在35起成功案例中，通过分析裁判文书并结合公开报道，发现在近三分之一的案件中，被申请人提起了复议，但均被法院驳回。部分法院对于复议，并不公开听证，从而使复议流于形式，被申请人救济手段极为有限，相关权利难以得到有效保障。
而且在笔者检索的其他行业知识产权诉讼禁令案例中，在被申请人申请复议后法院解除禁令的，也仅有“稻香村商标侵权案”和“十二碳二元酸”产品专利诉讼案。在“稻香村商标侵权案”中，北京知产法院解除禁令的理由为：“本案中苏稻提出的反担保申请符合我国民事诉讼法第104条的规定，一部分行为保全案件也涉及财产纠纷，如知识产权纠纷中的财产权案件，商标权本身具有财产权的属性，该案涉及的纠纷应属于财产纠纷案件。苏稻提供的担保金额和解除保全措施的申请符合法律规定的解除保全的条件”[iii]。在“十二碳二元酸”产品专利诉讼案中，青岛中院认为：“本案未达到如不及时制止将会使权利人受到难以弥补损失而必须作出禁令的程度，故本案禁令措施可以予以解除。”[iv]
当然在一般情况下，禁令并不因被申请人提供担保而解除，除非存在申请人同意、能够通过金钱给付达到目的等特殊情况。
4、禁令执行力度有待加强
在已有知识产权禁令案例中，存在部分被申请人拒绝执行禁令的行为，如汤某拒绝执行北京二中院禁令，在《狼行天下》演唱会中坚持表演《狼爱上羊》等歌曲[v]；新百伦诉新平衡公司等商标权及不正当竞争案中，新平衡公司等拒绝执行苏州中院发布的禁令[vi]，可见在司法实践中，诉讼禁令的执行存在一定的难度。尤其在互联网行业，判断被申请人在互联网实施的侵权行为如何停止以及是否已完全停止等均成为执行工作中的难点，特别是对于未提前介入案件的执行法官来说。在样本案例中，存在多起被申请人拒绝执行禁令、拖延或规避执行诉讼禁令等行为。如在一起商业诋毁案件中，被申请人在收到诉前禁令的法院裁定后，仍新设微话题，继续聚合对申请人的负面内容；在一起涉浏览器不正当竞争案中，被申请人在接到法院禁令裁定后，并未立即执行，而是仍继续发布可下载申请人视频的新版本浏览器软件[vii]；在“梦幻西游”游戏不正当竞争案中，被申请人在接到法院禁令裁定后，通过恶意变更游戏名称以逃避诉讼禁令。
值得一提的是，在爱奇艺诉极科极客不正当竞争案中，在法院向极科极客公司送达行为保全申请书3日后，极科极客公司即主动更新“屏蔽视频广告”插件，更新后的“屏蔽视频广告”插件不再屏蔽爱奇艺网站视频广告。法院因此认定：行为保全制度目的在于尽快制止侵权行为，而非对已经停止的行为进行定性确认，故以裁定驳回了爱奇艺公司的行为保全申请[viii]。
三、解决的建议
1、充分公开有关禁令的裁判文书
根据《最高人民法院<关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定>》第三条第（一）款和第（八）款的规定：民事裁定书，对妨害诉讼行为、执行行为作出的拘留、罚款决定书，因不服拘留、罚款等制裁决定申请复议而作出的复议决定书，属于应当在互联网公开的文书。因此，建议法院对于以下有关禁令的裁判文书及时在互联网公开：支持或驳回诉讼禁令的民事裁定书；驳回复议或解除禁令的民事裁定书；对拒绝执行禁令行为作出的拘留、罚款决定书；对不服拘留、罚款决定申请复议而作出的复议决定书。
2、统一禁令的裁判标准
根据样本分析结果，当前法院在判断是否支持禁令方面，大都从三要素即胜诉可能性、难以弥补的损害以及公共利益三个方面进行判断，但一般并不考虑申请人和被申请人之间的利益平衡问题，建议法院统一判断标准，采用类似美国判断初步禁令的四要素法，即增加利益权衡作为一项标准，即将“是否会造成申请人和被申请人之间利益严重失衡”作为法院判断是否支持禁令的一个考量因素，从而促使法官应兼顾双方当事人的利益并在双方利益间进行权衡。这一点在最高人民法院发布的《关于审查知识产权与竞争纠纷行为保全案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（以下称《征求意见稿》）中也得到了回应，该《征求意见稿》第七条第三款，将“采取保全措施对被申请人造成的损害是否明显超过不采取保全措施给申请人带来的损害”，作为保全必要性的考虑因素。
笔者认为，对于在以不正当竞争为案由申请禁令的互联网案件中，如果初步判断被申请人的行为符合修订后的《反不正当竞争法》中“互联网专条”规制的行为，建议法院可以据此认定申请人胜诉可能性较大。
另外，“是否提交担保”不应作为与“难以弥补的损害”等保全必要性考虑因素的并列因素，尤其是对于一些初创、创新型的互联网企业，如果强制要求其提交高额的担保或反担保，可能会使初创企业或新技术模式等不能得到及时有效的保护。
3、强化被申请人的救济措施
由于诉讼禁令会对互联网企业的经营产生重大影响，尤其是对一些初创型或者创新型互联网企业。因此建议法院在裁定作出前（被申请人同意禁令除外）以及裁定作出后的复议阶段，均应引入必要的听证程序，并在听证程序中引入传统庭审的“举证-质证-辩论”环节，对于涉及互联网新技术的诉讼禁令，法院可以指派技术调查官、双方也可以申请专家辅助人出席听证，这样不仅能给予双方充分陈述、辩论的机会，也使得法官能在全面掌握法律事实和技术事实的基础上，对最终是否支持禁令作出正确的判断。
另外，对于被申请人提出的复议，应该积极探索向上级法院复议制度，从而保证公平和公正。如果短期内无法实现，那么对于向本院申请复议，应保证无论被申请人是否提交新的证据，作出裁定的法院均应另行组成合议庭进行审查，一方面避免出现复议流于形式，被申请人权利得不到保障的局面，另一方面通过不同合议庭之间的互相监督，也有利于法院及时发现并纠正错误的禁令裁定，避免给初创的互联网公司造成无法挽回的损失或扼杀新技术。
4、加大禁令的执行力度
互联网行业禁令的执行与传统行业的停止生产、制造、销售等禁令的执行存在很大的区别，这就要求执行法官不能将传统行业的执行思维套用到互联网行业禁令的执行。基于互联网行业的特点，笔者建议在禁令执行阶段，除申请人应该及时监测并向法院反馈被申请人禁令的执行情况外，法院也应该要求被申请人及时书面向法院报告禁令执行情况，法院如发现被申请人存在拒绝执行禁令或者拖延、规避执行禁令的行为，应该及时采取制裁措施，如罚款（基于互联网的营利模式，罚款数额应高于普通行业），对于拒不执行禁令情节严重的，应对相关人员采取拘留措施。
另外，法院在作出支持原告诉请的判决时，应该将被告（被申请人）的禁令执行情况作为重要考虑因素，对于存在拒绝执行禁令或者拖延、规避执行禁令行为的，在判决时应该提高赔偿数额，以示惩戒。
总之，诉讼禁令是一把双刃剑，尤其是对于互联网行业，既要防止被大公司滥用，成为打压竞争对手的“终极武器”，同时也应避免过于谨慎保守，而使初创公司的合法利益或新技术模式不能得到及时有效的保护，唯有通过司法实践，不断完善相关的法律程序，才能使诉讼禁令发挥出应有的作用。
注释：
[i] 35起案例信息，部分通过检索裁判文书获得，部分通过公开新闻报道、法院发布的典型案例等方式获得。
[ii] 中国法院网：《上海发出首份商业秘密行为禁令》，2013年8月3日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/08/id/1043832.shtml。
[iii] 现代快报：《南北稻香村之争：峰回路转 苏稻恢复线上销售》，2017年9月27日，http://www.myzaker.com/article/59cb530e1bc8e0141500024b/。
[iv] 参见山东省青岛市中级人民法院（2010）青民三初字第286-6号民事裁定书。
[v] 中国法院网：《知识产权行为保全案例：<狼爱上羊>诉前禁令案》,2014年4月25日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2014/04/id/1283138.shtml。
[vi] 参见江苏省高级人民法院（2018）苏司惩复4号民事决定书。
[vii] 参见北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第24365号民事判决书。
[viii] 北京法院网：《“极路由”屏蔽“爱奇艺”视频广告构成不正当竞争被判赔40万元》，2014年10月31日，http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2014/10/id/1471664.shtml。