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作者 | 刘庆辉 北京安杰律师事务所律师
《专利法》第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。”与之相适应，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条也用了“可以”二字，具体内容为“人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释。”
如何理解上述条文中的“可以”二字？“可以”是否意味着法官既可以用说明书及附图来解释，也可以不用说明书及附图来解释？是否意味着法官有权在个案中根据具体的情况决定是否采用说明书及附图解释权利要求的内容？如果法官没有采用说明书及附图解释权利要求的内容，是否属于适用法律错误？
司法实践中有观点认为对权利要求应当采用其文字表面上的含义，反对采用说明书对权利要求进行限缩性的解释，认为采用说明书对权利要求进行限缩性的解释，相当于改写权利要求，会破坏权利要求的公示价值。
正确理解和适用《专利法》第五十九条第一款规定中的“说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，对于确定权利要求的保护范围具有重要作用。因此，有必要探讨如何正确理解和适用该项规定。对此，笔者从以下几个方面展开论述。
一、比较法上的经验
首先，美国法适用“说明书及附图应当用于解释权利要求”的规则。美国联邦巡回上诉法院（以下简称“CAFC”）在2005年以前存在两种权利要求解释方法论：一种为内部证据优先；另一种为外部证据优先。各个合议庭的做法不一样，有的适用内部证据优先的解释方法，有的适用外部证据优先的解释方法，比较混乱。为了解决这一问题，CAFC在第一次审结Phillips v. AWH案之后决定全席重新审理该案。经全席审理后作出的判决，统一了权利要求解释规则，这一规则在美国适用至今，没有改变。其中有两个重要的规则：一是内部证据优先于外部证据（内部证据的权重高于外部证据），即权利要求书、说明书及审查历史档案对权利要求的解释作用优先于字典、教科书、专家证言等；二是说明书及附图应当用于解释权利要求，但是不得不当地限制权利要求的保护范围。[i]该判决反复强调，对权利要求的解读应当结合说明书进行，英文表述为“Claims must always be read in light of the specification”。当然，该判决也提到不能用说明书不当地限制权利要求的保护范围，这通常是指不得用实施例不当地限制权利要求的保护范围。
其次，欧洲主要国家适用“说明书及附图应当用于解释权利要求”的规则。《欧洲专利公约》第六十九条明确规定：“欧洲专利或专利申请的保护范围由权利要求决定，说明书及附图应当用于解释权利要求。”《欧洲专利公约》生效后，英国法院提出了目的解释方法。采用目的解释方法，专利保护范围应当解释为与说明书及附图一致。[ii]据此，说明书及附图当然应当用于解释权利要求的内容。德国也是《欧洲专利公约》成员国，要贯彻该公约第六十九条的规定。德国解释权利要求的标准是，按照本领域普通技术人员根据专利说明书的全部内容并考虑到发明所涉及的问题及解决方案后的理解，对权利要求中的用语进行解释。[iii]
再次，日本适用“说明书及附图应当用于解释权利要求”的规则。《日本专利法》第70条第2款明确规定，在解释专利权利要求时，应当参考专利申请书附属的说明书及附图。日本学者指出，只从权利要求本身往往不能充分理解发明的内容，还要通过参考专利的说明书及附图，才可以更清楚地认识发明的内容，因此，理解权利要求的内容时应当参考说明书及附图。[iv]
其它很多国家也适用“说明书及附图应当用于解释权利要求”的规则，对此不再一一论述。
综上，在比较法上，主要发达国家都适用“说明书及附图应当用于解释权利要求”的规则。
二、法理上的分析
首先，权利要求和说明书之间的法定关系要求我们在解释权利要求的内容时应当运用说明书及附图。《专利法》第二十六条第三、四款规定:“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明……权利要求书应当以说明书为依据……”。基于该条规定的权利要求与说明书之间的法定关系，权利要求与说明书不能割裂看待，只有将权利要求放在说明书的上下文中来解读，才可能对权利要求的技术方案做出符合客观实际的解读。在实际的个案中，说明书对权利要求中的术语既可能存在特别的界定，也可能存在隐含的限定。这些特别的限定或者隐含的限定，都应当解释到权利要求中去，唯有如此解释得到的技术方案才是专利权人真正作出的技术贡献，才应当给予专利保护。
其次，参考《北京市高级人法院专利侵权判定指南（2017）》第4条规定的“符合发明目的”解释原则，对权利要求的解释，应当结合说明书及附图作出符合发明目的、效果的解释。符合发明目的原则，是指在确定专利权保护范围时，不应将不能实现发明目的、效果的技术方案解释到权利要求的保护范围中，即不应当将本领域普通技术人员在结合本领域的技术背景的基础上，在阅读了说明书及附图的全部内容之后，仍然认为不能解决专利的技术问题、实现专利的技术效果的技术方案解释到专利权的保护范围内。不符合发明目的、效果的技术方案不是发明人真正作出的技术贡献，根据“以发明换保护”“保护范围与技术贡献大小一致”的基本专利法原理，不应当纳入专利保护范围。唯有符合发明目的、效果的技术方案才是发明人作出的技术贡献，才应当纳入保护范围。
再次，基于语境主义认识论，应当运用说明书及附图解释权利要求的内容。语境主义是哲学上的一种认识论，它强调动作、说话或表达所发生的语境的作用，认为只有结合语境才能理解动作、说话或表达的具体含义。语境主义者认为，在知识的认识路径上，不是简单地探求知识文本的字面含义，而是要将语言文本置于具体的语境下去获取客观的知识。[v]它的基本观点是：语言所表达的命题的含义取决于说话者所处的语境，由于语言具有语境依赖性，不同语境中的同一语言表达可能具有不同的含义。以“我讨厌你”这句话为例，其表面的含义是清楚的，任何人都明白。但是，这句话在不同的语境下可能具有完全不同的含义。当一个人非常生气地对另一人说：“我讨厌你”，其含义就是表面的含义——因生气而真的讨厌对方。当一个女孩子撒娇地对其男朋友说：“我讨厌你”，这绝不是真的讨厌男朋友，而是用撒娇的方式表达对男朋友的喜爱。可见，表面含义清楚的“我讨厌你”在不同的语境下具有完全不同的含义。专利权利要求由语言文字构成，如何解释专利权利要求，确定其客观的含义，应当借鉴语境主义的认识论。基于语境主义的认识论，专利权利要求表达的技术方案必须透过其所在的语境去理解，不能脱离其语境仅根据其文字表面上的含义确定。我们在解读权利要求的内容时，应当结合其具体的语境，亦即运用权利要求书、说明书及附图等来进行解读。
三、案例解析
现以“潜水面罩”案为例予以说明。[vi]虽然该案系专利无效行政诉讼案件，但用该案来模拟侵权案件进行分析，更有典型意义。涉案专利权利要求包括一技术特征“镜面：是由正向镜片与两侧的侧向镜片以粘合方式结合而成”。权利要求对“镜片”的形状并无明确限定，说明书也没有特别界定。对此，可以有两种解释：一种为采用权利要求中“镜片”的字面含义，包括任意类型的镜片（平面镜片和曲面镜片）；另一种为结合权利要求的上下文、说明书及附图等语境资料解释“镜片”的含义。根据说明书的记载，涉案专利的背景技术中，既有采用平面镜片也有采用曲面镜片的，但要实现涉案专利的目的，克服背景技术中存在的缺陷，涉案专利的技术方案必然要采用平面镜片的技术特征，这一点能够从专利说明书及其附图中得到毫无疑义的确认。亦即，平面镜片限定的技术方案才是发明人真正作出的技术创造。尽管权利要求未对“镜片”作出明确限定，但说明书中隐含着一个限定——镜片仅指平面镜片，因为只有平面镜片构成的技术方案才能实现发明的目的，才是发明人真正作出的技术创造。为了对权利要求作出符合发明目的的解释，将权利要求的保护范围限定在其真正作出的技术贡献的范围内，涉案权利要求中的技术特征“镜片”应当解释为仅指平面镜片，曲面镜片所构成的技术方案不在涉案专利的保护范围内。如果仅仅基于权利要求中“镜片”的字面含义进行解读，认为“镜片”既包括“平面镜片”也包括“曲面镜片”，就割裂了权利要求和说明书之间的联系，忽视了说明书作为语境的限定作用，违反了语境主义的认识论，也违反了“符合发明目的”解释原则。
综上所述，《专利法》第五十九条第一款中的“说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”应当理解为“说明书及附图应当用于解释权利要求的内容”。在任何情况下，我们都应当将权利要求放在说明书的语境下来进行客观的解读，运用说明书及附图的内容来解释权利要求的内容，否则就属于适用法律错误。
[i] 参见PHILLIPS v. AWH CORP415 F.3d 1303 (Fed. Cir. 2005)
[ii] 参见闫文军：《专利法的保护范围》，法律出版社第二版，第233-272页。
[iii] 参见闫文军：《专利法的保护范围》，法律出版社第二版，第291-308页。
[iv] 参见闫文军：《专利法的保护范围》，法律出版社第二版，第342页。
[v] 参见王娜：《语境主义知识观：一种新的可能》，载《哲学研究》2010年第5期。
[vi] 参见北京市第一中级人民法院（2002）一中行初字第523号行政判决书和北京市高级人民法院（2003）高行终字第38号行政判决书。