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作者 | 刘春田，中国人民大学知识产权学院院长，中国知识产权法学研究会会长
前言
什么是商标，什么是商标权，这本该是毫无争议的问题。但是，由于近年来国内几件涉及商标问题的法律纠纷案发生后，出现了迥然不同的认识，其分歧之大，超出了人们的想象。究其根源，我们发现，问题就出在“什么是商标”、“什么是商标权”等最简单、最初始、最基本的概念问题上。正如本文作者曾经指出的那样:“表面上看，争辩激烈，但是由于各自对于赖以认识和分析问题的基本概念，在理解上相去甚远，实际上却是一种“假辩论”。本文认为，商标与商标权概念，是支撑整个商标法律理论之树的躯干。如果对这两个概念认识不一，分歧则是根本性的。为了在基本概念上统一认识，为了使商标法律研究确立一个尽可能科学的起点，减少“假辩论”，本文认为有必要对“商标”和“商标权”的概念问题进行认真的说明。
一、设计文字、图案或符号的行为之性质是什么，它应当产生什么权利?
分歧是从这里就开始了的。
设计文字、图案或符号的行为是一种创造行为，是一个智力劳动的过程。就劳动意义上来讲，无论体力还是脑力，都是劳动，都具有二重性。比照以体力劳动为研究对象而确立的劳动价值学说理论来分析，创造性智力劳动之抽象劳动的凝结，从道理上讲形成创造物即作品的价值，创造性智力劳动之具体劳动形成使用价值，即具体的作品形态(需要指出的是，创造性智力劳动毕竟不同于体力劳动，其价值标准以及与使用价值的关系和体力劳动是不同的)。通常情况下，文字、图案或符号的设计人和使用人是两个主体，二者之间多为承揽合同关系(《武松打虎》图案一案则是为数不多的例外，属于未经许可的使用)，我国著作权法中所说的“委托作品”就是这种情况。按照承揽合同，合同的价款取决于合同标的所需要的劳动复杂程度、劳动时间和其他物质投入的数量。因此，相应文字、图案或符号的设计人就其智力创造的成果，在承揽合同的范围内，应依合同主张债权，即向对方当事人主张金钱或等值财产的给付请求权，而不是知识产权。对于准备把这个设计用作商标的人来说，这部分支出属于商标的设计成本，而不是商标的价值。不同的观点则认为，那些为设计所支出的费用，甚至包括调查、论证费用，直接构成了商标的价值(也就是知识产权的财产权)，有的文章还举例加以证明:“美国石油公司在起用`Exxon’作商标之前，花费了上亿美元调查、论证，目的是使它不致与任何国家的现有文字相重合，又要有明快感和可识别性。该创作者不用，而作为商标(而不是文字作品)卖给他人，肯定能卖出钱来，而且会卖出好价钱。计价时，将把上亿美元事先论证费计入。”在另一篇文章中则明确提出:“在商标设计上投入的创造性劳动的多少，市场效果确实大不一样。”本文认为，这种认识混淆了不同的法律关系。“Exxon”的创作人无论是作为商标(商标问题将在后文论述)，还是作为文字作品进行转让，把事先的论证费，乃至把“Exxon”的设计费计入，都是混淆了作为请求权的债权和作为支配权的知识产权的界限。事实上，两者的界限可谓“径渭分明”。假设美国石油公司拒绝向论证和设计人支付那上亿美元的费用，如果这些论证与设计人向法院提起诉讼，其诉讼请求是违约赔偿，还是侵犯著作权或商标权呢显然是前者。而且，这种后果与该公司是否实际使用“Exxon”没有关系。
至于创造性劳动投入的多少与知识产权的关系，这里又用一个实际案例加以说明。美藉华人学者张某，在美国出版了一本介绍中国改革开放的著作，在中国经人翻译后由法律出版社以《邓小平领导下的中国》为题出版。在协商报酬时，张某以国际旅费、调查费、生活费支出大、撰写时间长、作品学术价值高为由，提出过高要求。法律出版社认为作者的这些支出是创作成本，而创作成本和基于对作品的商业性支配或利用而产生的著作财产权没有关系，不能作为主张著作财产权多少的依据，支出再多也没有意义，故拒绝了他的要求，而是按照“版税”这种较为公平的方式支付了著作权使用费。同样，一件设计，无论是文字、图案或是符号，也不管是拿来作商标，还是直接作著作权范围内的使用，总之，当人们基于这件设计主张知识产权时，其价值无论如何也与创造该设计所支出的费用多寡没有关系，也与该设计投入的创造性劳动多少没有关系。知识产权作为财产权，其质的规定性，首先，并不取决于生产它的“劳动时间”，因为人们无法为任何创造性智力劳动产品找到生产它的“社会必要劳动时间”。事实上，创造性智力成果的创造过程是千差万别的。一件作品，可能是作者苦思冥想，千锤白炼的结果;也可能是作者妙手偶得，浑然“天”成;其次，也不取决于作品完成过程中投入的创造性劳动的程度高低与多寡。知识产权的财产权取决于对创造性智力成果或商业标记实际被商业性利用的情况，它完全屈从于市场。它决不会因科学作品所浸润的艰辛劳动和它们所闪烁的智慧之光，或艺术作品中蕴含的崇高美学价值而获得更多的物质回报。常常是这样，一部经过苦心孤诸、皓首穷经完成的学术精品，很可能被束之高阁，没有读者;一件才气冲天、品位高雅、遣世独立的艺术神品，或许因无知音而长期无人问津。相反，那种粗制滥造，媚俗的“大拍档”作品却可能让“洛阳纸贵”。前者无疑使作者两袖清风，后者却是可让作蛹者脑满肠肥。
总之，把创造智力成果的成本投入价值，当成知识产权的财产价值的观点，混淆了二者的区别。按照这种观点去分析思考和认定知识产权的相关问题，不可能得出正确的结论。
二、任何文字、图案或符号不与特定的商品或服务相联系，就不是商标
在《“在先权利”与工业产权》一文中，本文作者曾就《武松打虎》图著作权被侵犯一案所涉及的商标问题指出:“商标所代表的财产权，是产品或服务信誉的反映“·…离开了它所标记的产品或服务，商标无价值可言。更确切地说，不与特定的商品或服务相联系，就无所谓“商标”可言。体现了独创性的文字、图案或符号，充其量是件作品。文章刊出后，有文章对上述观点进行了批驳，明确提出相反的观点，认为:“商标并非离开了它所标示的商品或服务就一文不值。”并以前面提到的“Exxon”设计为例，认为“Exxon”的设计，即使未当作商标使用，也可以当作商标卖给他人。从这个例子我们发现，对什么是商标、什么是商标的价值这两个基本概念存在着不同的认识。关于商标，本文认为，公认的商标定义是科学的，即商品或服务的标记。商标。反映了根据人之行为构成的法律事实所发生的法律关系。一组文字、一幅图案或一个符号与一种商品或一种服务，原本是两种不相干的事物。以刘继卣的《武松打虎》图为例，作品发表于1954年，在相当长的岁月里，它只是一件受著作权法律保护的作品。一幅画和一种白酒可谓风马牛不相及，它和其他无数的，大概永远也不会被选作商标的作品没有区别。在法律上，也和那些已被选定或设计出来准备作商品的标记，但尚未使用的设计一样，都不能认为就是商标。任何一个文字形式、图案或符号，不管它们天然地多么适合于做某些商品或服务的标记，亦非天然就是其他事物的标记。没有文字、图案或符号与特定的商品或服务这二者在市场上作为“标”与“本”相联系的法律事实，就不会产生“商标”这种法律关系。说到底，商标反映的是一种利益关系，这种利益是通过在市场上把标记与商品或服务不断地联系在一起而产生的。如果按照另一种观点所说，“Exxon”设计不用来标记石油产品，怎么会在消费者中产生对石油产品的认知功能，又怎么能把它当作石油产品的商标出卖呢?出让人根据什么理由认为“Exxon”这个文字形式不仅是一个文字符一号或一件设计，而且还是一个石油产品的商标呢?显然，文字、图案、符号不与特定商品或服务也可以成为商标的观点，违背了公认的对商标的定义，因而使商标的外延变得不可捉摸。就如同对假吴冠中之名的画案一样，吴冠中被损害的只是人格尊严，却被认定为著作权被侵害，导致人们产生违反逻辑和事实的认识，即没有作品也可以产生著作权的观点。进而事实上否定了公认的著作权是基于作品产生的权利的科学结论，导致对著作权的定义也变得似是而非、自相矛盾。
顺便指出，根据上述本文对商标的理解，我们发现我国商标法实行的注册制度和申请在先原则存在着漏洞。实行注册制度和申请在先原则，旨在敦促商标使用人及早注册，以维护经济秩序的稳定。这种制度有两个缺陷:一个是给人们常说的“抢注”商标行为留下可乘之隙;另一个是由于法律对“商标使用”的解释过于宽泛，致使大量的商标在获准注册以后闲置不用，造成日益严重的商标“垃圾”现象。从道理上讲，那种只是作为商标注册，事实上未使用过的，不应算做是商标，更谈不上商标权。注册人享有的应当是将申请的标记与商品或服务拿到市场上，并排除了其他人再做同样的联系的可能之权利。这种权利不是实体意义的商标权。实体商标权是由实际使用产生，而非注册产生。注册只是一种行政手续，而非市场行为。可见，那种实行实际使用获得商标权的制度，有其公平、合理的一面。为了减少商标“垃圾”现象，有必要对“商标使用”做出合理地严格的解释，同时还可以要求申请人，在申请注册程序中未提供实际使用的有效证明的，不给予核准商标注册。
三、离开了对商标的支配无商标权可言
商标权，是指依法对注册商标进行支配的权利。离开了对商标的法定的支配内容谈论商标权问题，无疑会误入歧途。在法院未果的案件中，北京服装厂诉新加坡鳄鱼公司“枫叶”与“鳄鱼”商标纠纷案，就因受不同认识的困扰，造成长期搁置。北京百盛购物中心的新加坡鳄鱼公司经销商，购入北京服装厂生产的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”注册商标标识后，换上“鳄鱼”商标，高价出售。北京服装厂就此对新加坡鳄鱼公司提起侵权诉讼、显然，鳄鱼公司经销商的行为违反了公平、诚实、信用的商业活动准则，理应承担相应的法律责任。对此，大家并无歧见。所不同的是，鳄鱼公司经销商的行为究竟属何种性质，该行为损害了谁的利益，以及应当承担什么法律责任等问题，出现了截然不同的看法。主要有两种意见。一种意见认为，鳄鱼公司经销商的行为一方面损害了消费者的利益，另一方面以次充好、滥用了商标权利。消费者可以请求损害赔偿，工商行政管理部门则可以制止滥用商标权的行为，并有权课以行政处罚。以恢复市场秩序的公平和保障商业行为的诚实。另一种意见则认为，鳄鱼公司经销商的行为侵犯了北京服装厂的“枫叶”商标权，其性质是“反向假冒”，并将“反向假冒”定义为“使用自己的商标去假冒他人的产品`。”北京服装厂就是持这种观点向鳄鱼公司提起侵犯商标权之诉的。第二种意见，对读者来说是新颖的，但无论理论，还是实践上，都难以自圆其说。本文认为，要使这种观点被人接受，有其无法克服的困难。
其一，是物权转让理论的障碍。物权，作为一种支配权，是指权利人依法独立地占有、使用、收益、处分其财产，并排斥他人干涉的权利。物权转让，是指将上述权能从出让人手中转移到受让人手中的行为。其法律后果是受让人成为新的权利人，同样拥有上述支配权能。出让人则不折不扣地完全地失去了上述所有各项权能。北京服装厂卖出服装以后，就失去了对该服装的任何支配权，包括在服装上使用标记的权利。请问:北京服装厂有什么权利要求在已经卖给别人的服装上使用自己的商标?之所以在有些人的潜意识中，总觉得北京服装厂对已经卖给他人的东西上还有什么权利，总觉得对方把北京服装厂生产的服装同商标分开的行为对该厂太不公平，原因就在于对物权“转让”概念的误解。
其二，是商标权理论的障碍。商标权，是指依法对注册商标的支配权。附有标记的商品之物权转移后，商品和标记实体作为物权的标的，都属于新的物权权利人的支配对象。北京服装厂和鳄鱼公司的交易完成以后，鳄鱼公司只要不对“枫叶”商标做商标权范围内的利用，无论怎样处分服装及其标记，都不构成对北京服装厂权利的侵犯。因此，鳄鱼公司经销商把属于自己的服装，佩以自己公司的商标高价出售，无论它怎么有愧于消费者和鳄鱼公司的老板，也没有对不起纯属局外人的北京服装厂的地方。买卖行为是权利的交换，北京服装厂在交易中该得到的都得到了，该失去的却不想失去。试想，如果鳄鱼公司要求对支付的服装价款继续行使支配权，服装厂是否答应。下面，我们再抽象掉高价出售这一违法行为，单纯地评价鳄鱼公司经销商将“鳄鱼”商标置于北京服装厂产品出售的行为，对此，应当联系商标的功能看待。商标，归根结底是保障具有稳定质量的特定商品或服务，而非其来源的。“商标是主要功能，是使公众识别那些他们有所经验而对其品质特性有所了解的产品，它保证下次购买带有同样商标的商品时，也会具有同样的特性。这叫做商标的保证作用。这意味着商标的拥有人不一定实际参加商品的生产，而只需对商品的质量加以控制。所以，对同一商标而言，商品究竟是谁生产的，并不是最重要的，重要的是能保证其品质。至于对产地名称的明示要求，己不属于商标的问题。有的观点认为如果听任鳄鱼公司经销商的行为发展蔓延，我国企业的“名牌战略”就会被切断进路与退路。中国只能给别人“打工”，永远难有自己的“名牌”。这种保护和发展民族经济的愿望是可以理解的，但作为学术文章，一方面，这种比喻混淆了商品买卖和劳动力买卖的界限。这两者是经济关系性质不同的概念。另一方面，则是杞人忧天。如果外国名牌公司长期购进中国产品，换上他们自己的商标出售，中国产品既可以获得稳定的市场，同时，真正创出“牌子”的绝不是外国公司，而是中国产品。所以，正是由于商标对于商品的保证作用，才会出现商标的使用许可制度，才会有加工贸易和拣选商品的现象，人们才会对美国商店里琳琅满目的中国制造的服装、玩具、鞋子佩以美国公司的商标出售，以及使用“麦当劳”商标的快餐店如雨后春笋般地在中国的城市里冒出来，有“司空见惯”甚至“天经地义”的感觉。
所以，鳄鱼公司经销商的行为侵犯了北京服装厂“枫叶”商标权的看法，没有说服力。至于“反向假冒”问题，按照该观点，在认定鳄鱼公司经销商的行为就是“反向假冒”的同时，又为“反向假冒”下了定义。但定义中“反向假冒”的本质特征又与鳄鱼公司经销商的行为特征相去甚远。而且我们发现，“使用自己的商标去假冒他人的产品的”说法，是一个不能完成的逻辑，在实践上则是一种无法实现的“行为”。人类无论有多么丰富的想象力，都难以想象，通过什么手段可以做到用自己的商标去假冒他人的产品。侵犯商标权是指没有法律根据对他人的注册商标进行支配的行为。假冒商标属于侵权行为。商标权是一种法律关系，没有方向属性。只要侵害了该法律关系，就是侵权，无所谓“正向”与“反向”之分。离开了对商标的支配，却可以认定为假冒商标的侵权行为，甚至还区分为“反向”和正向，如果这种观点能成立，就会致使商标权成为没有确定内涵和外延，幽隐未形，玄机莫测，可以任凭人们随意解释的无底洞。不难想象，其后果不仅会造成认识上混乱，而且会助长司法实践中本已存在的盲目性与任意性。
四、商标的功能与价值
根据定义可以知道，商标的基本功能是区别性，也就是所谓的“认知”功能。作为认知和区别手段，并不以认知符号的审美价值高低或美感为前提，也就是说作为商品或服务的标记、乃至装演的文字、图案或符号，无需用自己的美感去吸引消费者。事实上，这种努力也是徒劳的。相反的意见则认为，“美术作品被用作商标或装演，其‘审美’与‘认知’两个功能是分不开的。甚至认为，许多美术作品作为商标，是同时以识别性和美感去吸引消费者的。本文认为，这仍是一种对商标认识不清的表现。在概念上，它混淆了“标记”和“商品”，颠倒了“标”与“本”的关系。在事实上，则可能是把商标、装演等商业标记与产品的外观设计混为一谈。实际上，它们之间的界限是很清楚的，外观设计是产品的存在形式，“莺莺”要展示和推销的是自己，当然需要“打扮”得漂亮一点儿。商标和装演要推销的却是“别人”，它们的功能是区别和指示，是“介绍人”或联络人，所以，只要“莺莺”漂亮，“红娘”的丑俊是无关紧要的。事实上，那种随意画几笔作商标或装演的成功的例子并不鲜见。象驰名世界的“NIKE”商标，就是一笔而就的图案，在很多人看来，虽然几无美感可言，却足以诱人“认知”其商品，这就是商标。
商标的价值评估是个复杂的技术问题。本文作者没有研究，不敢妄言。但有一点是明确的，弄清商标以至其他知识产权的价值，即它的质的规定性是什么，是评估商标和其他知识产权价值量的前提。否则，无疑是一笔糊涂帐.比如，不久前人民日报的一则消息称，上海某评估机构经评估，张乐平先生的作品“三毛”形象的知识产权为5.9亿元人民币。这如果不是愚人节上的“戏言”，肯定是令人啼笑皆非的糊涂帐。再比如，前面曾提到的观点认为，“Exxon”的设计人从未把这个符号与石油产品相联系，就可以把“Exxon”当作石油产品的商标出卖，而且会卖出好价钱，并把上亿美元事先论证费用计入。这种观点暴露了三个概念问题上的错误:(一)错把“Exxon’’的调查、论证及设计中的财产和智力投入，即设计成本，当成商标的价值;(二)错把从不与特定商品或服务相联系的设计图案、文字或符号天然地看作商标;(三)否认了商标的价值是从标记和商品或服务的联系中产生的客观规律。这三个问题，正是商标法理论中最简单、最初始、最基本的概念。本文认为，商标的价值与用作商标的文字、图案或符号的美丑无关，也与设计它所投入的心智与财力的大小无关。商标的价值完全来自它所标记的商品或服务，是由商品或服务质量建立起来的商业信誉注入而产生的。所以，商标的价值实际上是商品或服务的信誉之气温计、寒暑表。离开了特定的商品与服务，任何图案、符号和文字都不是商标，更无商标价值可言。