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作者 | 章建勤 隆安律师事务所律师
由于从中国制造到中国创造的转变，技术成果或者智力劳动入市交易原来越多，由此技术合同的签订、履行和争议解决就越来约重要，而技术合同法律实务，特别是复杂的技术开发合同的签订和履行及争议的解决的法律实务，也相应的亟待提升。由此将本人在中国民航管理干部学院给全国民航空管系统法务人员讲课的课件部分原文通过知产力呈现给大家，望能抛砖引玉，激发更大的重视、更多的讨论。
一、技术合同的含义
比较全面深入的认识并掌握技术合同的含义，即掌握技术合同概念的外延和内涵，以便准确判断一个合同，特别是名称和内容不一致的合同或者内容复杂混合的合同是否为技术合同，是很重要的。这不仅关于合同的分类管理的问题，更关乎所依据或者适用的法律条款选择的问题，也关乎发生争议时归哪级法院管辖的问题。希望以下内容能够对学员认识并掌握技术合同的含义能够有所帮助。
按照《合同法》第三百二十二条规定：“技术合同是当事人就技术开发、转让、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同”。
据此，技术合同是合同的一种，因此合同法及其司法解释有关合同的规定，比如合同法规定的通过邀约、承诺的订立方式或者途径，合同的成立、生效，对合同的依法变更、撤销、确认无效、解除等对技术合同都是适用的。而技术合同的特殊性在于其标的的特殊性，是以技术开发、转让、咨询或者服务作为合同标的的；即以技术开发、技术转让、技术咨询或者服务为作为合同当事人权利义务的指向的，或者合同当事人之间的权利义务是针对技术开发、转让、咨询或者服务进行约定的。技术合同又分技术开发合同、技术转让合同、技术咨询或者服务合同。但所有的技术合同一般都包含以下内容，也即对以下内容要予以考虑并作出相应的约定。
（一）项目名称；
（二）标的的内容、范围和要求；
（三）履行的计划、进度、期限、地点、地域和方式；
（四）技术情报和资料的保密；
（五）风险责任的承担；
（六）技术成果的归属和收益的分成办法；
（七）验收标准和方法；
（八）价款、报酬或者使用费及其支付方式；
（九）违约金或者损失赔偿的计算方法；
（十）解决争议的方法；
（十一）名词和术语的解释。
（十二）与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档。
技术合同涉及专利的，应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、申请号、专利号以及专利权的有效期限。
其中所说的“技术成果”，按照《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。其中所述的“技术秘密”，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取保密措施的技术信息。
二、技术合同的订立
建议订立技术合同，最好按照如下步骤逐步进行。
（一）确定合同可能涉及的内容列出合同内容的提纲
订立技术合同最重要的，也是最难的是考虑周全，最怕的是考虑不周，在订立合同时对一些重要内容没有考虑到。为此订立技术合同首先要确定订立这次技术合同要达到什么目的。在目的确定后，要确定达到目的可能涉及到的要素或者事项。在确定涉及到的要素或者事项时，按照上述合同法及其司法解释确定的十二项内容，结合具体项目逐一核对一遍。并且针对具体项目的特殊性，考虑是否还存在涉及到超出上述十二项内容之外的内容。对所有可能涉及的内容或者要素列出详细清单。合同法及其司法解释是前人智慧的结晶，按照其提示的项目去确定合同可能涉及到的内容，通常能做到基本考虑周全，而且事半功倍。
（二）根据合同可能涉及内容的提纲确定合同的具体内容
技术合同与普通合同的重要区别点，也是订立技术合同的非常大的困难所在就是确定合同的标的的内容、范围和要求，以及验收标准和方法。这是需要整个项目团队，特别是其中的技术负责人把关确定的。
（三）确立项目内容中的具体任务的承担者——确立合同主体
在确定了合同涉及的具体内容，特别是其中的标的的内容、范围和要求，以及验收标准和方法后，就要确定合同内容中的具体内容由谁来承担或者实施。依据这些具体实现合同内容必不可少的人（自然人或者法人）来确定合同的当事人，也就是合同主体，通常在合同中表现为甲方、乙方、丙方等。通常，出钱的也即掌握主动权的，列为甲方；最不重要的列为丙方。
（四）确定合同当事人的权利义务
确立合同当事人的权利义务的最简单的一个路径是，确定在能实现合同目的的前提下，其中的每一方必须作什么，可以不做什么。其中特别重要的，就是将实现合同目的必不可少的任务分配到具体人身上。换个角度，分配到所有人要完成的任务加起来必须能实现合同目的。在任务总量保持不变的前提下，具体的分配原则是在其他各方都能接受的前提下，分给己方必须作的任务或者付出的代价尽可能少，可以不做的事尽可能多，但也要适可而止。否则在对方缺乏经验、考虑不周或者在合同签了再说等因素驱使下，虽然合同签了。但在随后的合同履行过程中，感觉无利可图时，可能就会通过法院变更、撤销合同，或者履行合同时偷工减料，拖延时间等，出现甲方不希望的情况。
（五）确定合同各方主体履行各自责任的进程表
确定了各方当事人各自履行责任的任务或者内容后，一定要确定履行任务的进程表，包括履行每项任务的期限、时间节点、地点、方式、各个节点的验收人、验收标准、验收方法等。
（六）确定任何一方没有按照进度表完成其任务的补救措施及其应承担的责任
订立合同是为了实现合同目的，对于一个复杂的技术合同，在其履行过程中，出现不能按照合同预定的进度表推进项目是经常出现的。对此，一定要事先制定好预案。预案中首先是通过明确具体、易于付诸实施的责任承担机制，督促任何一方尽上其最大努力，尽量避免出现这种情形。对此，通常采用规定违约金或者损失额的计算办法的方式。但同时也要制定出尽可能具体可行的补救预案，以便对项目推进的影响减到最小。
（七）确定争议的解决方案
此处所述的争议的解决方案不仅是指，在项目完全失败，合同各方之间闹翻后，到底是通过商事仲裁还是到法院起诉的途径解决争议，更重要的是在项目实施过程中出现争议时的解决方案。
（八）确定名词和术语解释
技术合同的难点之一是所使用的名词术语等内涵外延必须确定，各方理解一致无歧义。因此，尽量使用法律、国家标准、行业标准、技术、工程术语等术语。如果没有相关现成术语，则可以用自定义词，但对自定义词的含义，即内涵外延必须以名词或者术语解释的方式作出规定，并作为合同的必备条款。或者虽然有现成词语，但可能出现对该现成词语的理解出现不一致的，包括律师、法官等非工程技术人员理解有困难或者出现歧义的，就要对其进行以名词和术语解释的形式进行界定并作为合同的必备条款。
（九）确定为实现合同目的必不可少的附件文件
与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档等，实现合同目的必须用到的技术文件，也都应该作为合同的组成部分。
（十）拟定合同文本草本
在上述内容确定后，就可以拟定合同草本了，也就是将上述内容分解编排到合同的具体条款中，拟定出看起来像合同的一个文件。拟定合同草本一定要在项目负责人的主持下，由技术人员和法律人员共同完成。这其中一个非常重要的问题是技术合同内容通常牵涉到项目必须遵守的技术规范，项目实施及合同签订和履行中必须遵守的法律规范。另外，合同条款的详略程度也需要从法律和技术两方面进行把握。一些技术上有共识的内容，就可以规定或者描述的简略些；一些法律有明确规定的内容，也可以从法律的角度规定的简略些。因为，对于技术规范和法律没有强制性规定的问题，合同有约定的遵照合同约定，合同没有约定的遵照技术规范或者法律的规定。
另外，在拟定合同草本时，尽量采用主管部门或者行业协会发布的合同示范文本，采用对其进行填空的方式进行。如果没有合同示范文本，尽量找本企业之前的类似或者相关合同文本作为参照。
（十一）对合同草本按照企业相关规定报批
（十二）对经报批的合同草本向合同相对方发出邀约
（十三）按照对方的反馈意见修订合同内容或者签订合同
对于我方发出的邀约，对方完全接受，则承诺生效时合同成立。当然合同约定经过双方签字盖章合同方能成立的，所有各方都盖章签字时合同成立。如果对方对合同内容提出了实质性修改意见，则对方的修改意见是一新的邀约，如果我方完全接受对方的修改意见，则我方完全接受的意思表示为承诺。承诺作出生效后，合同成立。如果我方又提出了新的修改意见，则又为新的邀约，要等对方承诺后合同方能成立。
在合同沟通洽商过程中，即法律上说的邀约承诺过程中，特别要注意意思表示的途径或者方式。目前被法院明确认可的方式包括邮寄的纸质文件方式，传真方式，电子邮件方式。微信方式，尤其微信传递的文件目前尚未被明确接受。
（十四）如果技术合同需要采用招投标方式订立的，按照上述内容和过程制定招标文件的内容，然后再按照招投标法的相关规定及程序实施。
（十五）关于合同的成立与生效
合同的成立是指合同订立的过程完成，也即主体对合同的基本内容达成一致意见，具有了合同生效所必须具备的合同文本。合同的生效则指，依法成立的合同对合同当事人产生法律约束力。通常合同成立时即生效，而且通常在合同中采用“本合同各方签字盖章后即生效，对各方具有法律约束力”的条款来规定合同成立时即生效。但对于附生效期限或者条件的合同，只有在所附期限届满或者所附条件成就时才生效。也有些合同成立后效力待定，例如需要追认才能生效的合同，在追认期限届满之前未做追认的，效力待定；在追认期限届满之前经过依法追认的，合同生效；在追认期限届满未做追认的，合同确定无效。
三、技术开发合同需要特别注意的事项
（一）技术开发风险责任的承担及通知协助义务的明确约定
在技术开发合同履行过程中，可能会出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的情形。因此，对这种情况下风险责任由谁承担要有明确约定。否则，很可能会出现很大麻烦。
（二）技术成果的归属或者分享内容的明确约定
委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，专利的申请权等技术成果的归属，要最好作出事先约定。
（三）侵犯他人知识产权责任的明确约定
在技术开发中，不论是合作开发还是委托开发，都存在侵犯他人知识产权的可能。主要表现为，侵犯他人技术秘密等商业秘密，在运用开发成果时，可能会侵犯他人专利等情形。对此，一定要预先约定出现侵犯他人知识产权时的处理方案和责任承担。
四、技术转让合同需要特别注意的事项
（一）由技术出让人对所出让技术的权利瑕疵承担责任的明确约定
权利瑕疵包括转让之前的权利瑕疵和转让之后的权利瑕疵。转让之前的权利瑕疵一般表现为，例如作为著作权的计算机软件在再其开发时就已经存在侵犯他人权利的情形，专利在研发申请过程中侵犯他人权利，商业秘密不具备法律要件等。
转让之后的权利瑕疵，例如对专利权，未交专利年费导致专利无效，被人提起专利无效时没有正确应对导致专利被宣告无效，专利权人后续的专利许可不符合已经签订的技术转让合同的约定，技术秘密出现泄密及出现了不符合技术转让合同约定的许可他人使用的情形等。
（二）对技术成果价值的评估和验收
对所转让的技术的市场价值或者必须达到的技术效果一定要有尽可能明确的约定。对所转让技术的市场价值或者技术效果的验收标准、方法或者程序、验收人等一定要有尽可能明确的约定。
（三）后续所得技术成果的归属及相关法律强制性规定
后续改进技术成果的分享最好通过合同明确约定，但约定一定不能违反技术合同不得构成技术垄断，阻碍技术进步等法律强制性规定。
五、技术咨询服务合同
需要特别注意的事项
（一）对技术问题的界定
技术咨询、技术服务合同中，对所咨询的技术问题或者解决的技术问题要有清晰严谨的界定，对必需的背景资料的提供，是非常重要的，一定要有尽可能明确清晰的约定。
（二）对必备条件的事先约定
在技术咨询、服务合同中，接受服务、咨询一方的配合及应当具备的条件等事项非常重要，例如接受咨询、服务的人员的现有技能等，要有明确约定。
（三）对效果评价和验收的约定
技术咨询或者服务的效果评价或者验收非常重要，一定要有尽可能明确的约定。
六、技术合同的履行
一个好的技术合同，就相当于一个高质量的施工图，按照合同约定的步骤和时间节点步步推进就行。但由于技术合同内容的复杂性，往往会出现事先考虑不周，或者事先预计的条件发生变化的情况。出现这种情形时，首先发现的一方一定要秉承有利于实现合同目的及公平互惠、诚实信用的原则，尽可能早的通知对方，同时采取自己力所能及的补救措施。收到通知的一方，在采取自己力所能力的补救措施的同时，尽可能早的共同商讨需要双方共同配合的补救措施，并作出必要的记录，保全必要的证据。
合同履行过程中双方的联系，特别是相关的通知和确认最好通过合同事先约定的联系人及联系方式进行。
出现争议时，特别是合同履行过程中，尽早咨询法律人士，及时解决争议，而不要等项目完全失败、不可挽救时，对簿公堂。
七、出现对方违约侵权等情形协商不成时的维权
当出现双方不能自行解决的争议，可能需要对簿公堂时，一定要由相关负责人召集法律专业人士、技术人员、财务人员进行会商。对造成的直接损失、间接损失，责任由谁承担，证据、理由是否确实充足，采取起诉等法律途径维权后可能的最大收益、付出的成本、存在的风险进行评估，对发起诉讼给公司的战略规划实施的影响等作出评估。如果评估的结果是需要发起诉讼等，则应制定好维权实施方案，按照维权实施方案逐步推进。