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裁判要旨：将他人在先善意使用并有一定影响的商品标贴在同一种商品上注册为商标后起诉该他人侵权的，法院不予支持。
山东省济南市中级人民法院
民事判决书
(2016)鲁01民初1856号
原告：汕头市德生食品厂，住所地广东省汕头市。
法定代表人：高炮德，总经理。
委托诉讼代理人：石万军，北京天作知识产权代理有限公司商标代理人。
委托诉讼代理人：赵凤娇，北京天作知识产权代理有限公司商标代理人。
被告：济南槐荫金福广调味干果商行，住所地山东省济南市，经营者李道忠。
被告：广州康赢食品有限公司，住所地广东省广州市。
法定代表人：崔景茂，总经理。
委托诉讼代理人：张永升，北京国谦律师事务所律师。
委托诉讼代理人：汪海亮，男，系该公司员工，住湖北省安陆市。
原告汕头市德生食品厂(以下简称德生食品厂)与被告济南槐荫金福广调味干果商行(以下简称金福广商行)、被告广州康赢食品有限公司(以下简称康赢公司)侵害商标专用权纠纷一案，本院于2016年9月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告德生食品厂的委托诉讼代理人石万军，被告康赢公司的委托诉讼代理人张永升、汪海亮到庭参加诉讼。被告金福广商行经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。
原告德生食品厂向本院提出诉讼请求：1.判令二被告立即停止对第15018196号注册商标专用权的侵害行为；2.判令二被告赔偿原告经济损失100万元；3、判令二被告赔偿原告为制止侵权所支出的合理费用人民币10万元；4、诉讼费用由二被告负担。诉讼过程中原告撤回对被告金福广商行的赔偿请求。事实和理由：原告是第15018196号“”图形注册商标的专用权人，上述商标核定使用在第30类等商品上。经过使用，涉案商标在市场上已经享有很高的知名度和美誉度。被告未经许可，在销售的咖喱膏商品外观上突出使用与原告商标相同的标识，造成消费者的混淆误认，侵害了原告的注册商标专用权，给原告造成经济损失。
被告金福广商行提交答辩状辩称，其是康赢公司在山东省的众多经销商之一，康赢公司加工生产产品委托其代为销售。涉案商品是其从2014年下半年到2016年代理销售康赢公司咖喱膏的多批次相同产品中的一批，双方签有销售合同、商品供货单及往来汇款票据等相关证据。其作为经销商已经如实向法院陈述侵权商品的来源，依据商标法第六十四条第二款的规定，不应承担赔偿责任。
被告康赢公司辩称，1、原告的涉案注册商标侵犯了其在先取得的合法权利，具体体现在：一是侵犯了被告康赢公司法定代表人崔景茂的外观设计专利权，二是侵犯了被告康赢公司的著作权。2、原告商标的核准时间为2015年8月，晚于被告的“妙多”咖喱膏、咖喱粉瓶装标识的使用时间。3、原告曾多次模仿和恶意注册与原告的“妙多”商标标识近似的商标，康赢公司的“妙多”品牌系列产品的质量和管理水平、市场知名度和市场品牌影响力远远高于原告的同类产品，本案中原告注册涉案商标的恶意动机十分明显，其目的是为了搭乘原告的“妙多”品牌，通过不正当手段争得市场份额。4、原告向其提出巨额索赔没有合法依据。原告不能证明此前三年内实际使用过涉案注册商标，也不能证明其因侵权行为受到其他损失，因此即使构成侵权，被告也不负赔偿义务。综上，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
原告为支持其诉讼请求，提交以下证据：
第一组、证明原告创作涉案商标标识及取得商标权的证据：
1、第15018196号商标注册证，证明原告对涉案商标拥有合法权利;
2、《厨卫俱全》美术作品版权登记证书，证明涉案商标标识系由原告法定代表人高炮德创作完成；
3、名称为“标贴(D)”、专利号为ZL201430355607.2的外观设计专利证书，证明原告法定代表人高炮德已将涉案商标标识申请为外观设计专利。
第二组、证明被告存在侵权行为的证据：
4、(2016)济泉城证经字第25082号公证书，证明被告金福广商行销售了被告康赢公司制造的带有涉案商标标识的咖喱粉商品的事实；
5、行政处罚决定书，证明其他销售商因销售带有涉案商标标识的咖喱产品受到处罚的事实。
第三组、证明涉案商标的使用、广告宣告及所取得知名度的证据：
6、商标使用许可备案通知书、商标使用许可合同，证明原告将涉案商标许可佛山市德生星火食品有限公司(以下简称德生星火公司)的事实；
7、德生星火公司参加展会的合同及发票、电视广告合同、墙体广告合同及杂志宣传的合同及发票(均为复印件)；
8、电视台展播证明；
9、德生星火公司作出的授权其他经销商经销其公司产品的授权书(复印件)。
第四组、证明原告支出的维权费用的证据：
10、原告委托北京天作知识产权代理有限公司的委托协议及代理费发票。
以上证据经质证，被告康赢公司对第一组证据本身真实性无异议，但认为证据2版权登记证书不具有合法性，与本案也没有关联性；证据3外观设计专利证书侵犯了被告的著作权，也不具有合法性。对第二组证据真实性无异议，但不认可其制造、销售行为构成侵权。对第三组证据中证据6真实性无异议，但认为不能证明原告自己使用了涉案商标；对第三组其他证据真实性及关联性均不予认可。对第四组证据真实性无异议，但认为不能体现与本案的关联。对被告康赢公司就真实性无异议的证据本院予以确认，对其证明力将综合全案事实予以认定。经审查，证据6中商标使用许可合同系针对原告的其他商标所签订，与本案不具有关联性，本院不予采信；对商标使用许可备案通知书予以采信；证据7、8是关于德生星火公司的“德生”牌咖喱产品广告宣传的证据，与其补充提交的电视广告视频及节目单能够相互佐证，本院对其真实性予以确认；对证据9授权书，因系复印件，真实性无法核实，且授权商标与本案无关，本院不予采信。
被告金福广商行为支持其答辩意见，提交以下证据：
电子交易付款单据、业务订单、入库单、被告金福广商行的营业执照，证明被告金福广商行销售的被控侵权产品来源于被告康赢公司。
以上证据经质证，原告德生食品厂及被告康赢公司均无异议，本院予以采信。
被告康赢公司为支持其答辩意见，提交以下证据：
第一组、证明被告享有在先权利的证据：
1、专利号为ZL200930082969.8、名称为“香料瓶(密多咖喱粉)”的外观设计专利证书；2、2012年6月的设计合同及设计图样；3、国家知识产权局出具的证明及所附外观设计专利请求书、简要说明、外观设计图片照片、专利代理委托书，以上证据证明被告就与涉案商标类似的标识享有外观设计专利权，其所使用的被控标识是其自行委托设计的，并曾申请外观设计专利权。
第二组、证明涉案商标由被告在先使用及影响力的证据：
4、2012年6月28日的印刷加工合同；
5、2012年6月份的广告宣传合同；
6、经销合同及经销发票；
7、被告的销售商在阿里巴巴网、淘宝网、京东网、天猫网上销售带有被控标识的咖喱产品的网络打印件及网站链接地址；
8、(2016)粤广广州第236090号、236091号公证书，公证内容为对江苏日九电子商务有限公司分别在阿里巴巴网和淘宝网上销售被告的妙多咖喱产品的信息。
第三组、证明原告多次模仿被告的“妙多Midas”商标和外观标识的证据：
9、北京知识产权法院作出的(2016)京73行初3928号行政判决书；
10、国家工商行政管理总局商标局作出的(2016)商标异字第41432号决定；
11、国家工商行政管理总局商标局作出的(2016)商标异字第41443号决定。
上述证据经质证，对第一组证据，原告对证据1真实性无异议，但指出该外观设计与原告商标并不相同；对证据2真实性有异议，认为不能证明被告的设计样稿就是2012年设计的。对第二组证据，认为证据4、5所附平面设计图是后补的，对真实性不予认可；对证据6真实性未提异议，但认为不能证明其使用涉案标识的时间；对证据7、8，认为互联网销售平台向用户和商家提供的销售商品内容由商家自行上传，资料及生产日期均可由后台操作更改，只有消费者评价内容及网络交易快照不能自行更改。对第三组证据真实性未提异议，对关联性和证明力不予认可。对原告就真实性无异议的证据，本院予以确认，对其证明力将结合全案事实予以认定。对证据7、8中网上销售记录证据的时间及产品信息，经本院向杭州阿里巴巴广告有限公司、浙江淘宝网络有限公司(以下简称淘宝公司)发函核实，淘宝公司在回函中提供了名称为“心灵的静谧”、“zwkfc”、“tb527510_2012”三个网店的交易快照信息，证明在2014年2月26日、2014年5月23日、2014年3月28日销售了与被控侵权产品相同标识的咖喱产品。淘宝公司并说明，交易快照一旦形成均不能修改。对该回函，被告无异议，原告认为交易快照内容在互联网平台公司内部也是可以修改的，只是要求的技术和保密级别较高。本院认为，淘宝公司作为中立的互联网交易平台，其查询并出具的交易快照证明力较强，能够支持证据7、8商品交易信息中的部分信息，且与原告提供的印刷合同等证据也相互印证，足以证明被告康赢公司在涉案注册商标申请注册之前已经开始使用的事实。
根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：
一、原告注册涉案商标的相关事实
原告德生食品厂经国家工商行政管理局商标局核准，于2015年8月14日注册取得第15018196号图形商标的专用权，商标外观如右图所示。该商标核定使用商品为第30类：食用淀粉，食盐，醋，调味品，调味酱汗，酱菜，涮羊肉调料，五香粉，调味酱。该商标有效期至2025年8月13日。原告许可德生星火公司使用涉案商标并于2016年8月1日在国家工商行政管理总局商标局进行了备案。原告自身没有使用涉案商标。
根据原告提供的作品登记证书，原告法定代表人高炮德于2015年12月8日将与涉案商标标识相同的图形作为美术作品在国家版权局进行了登记，作品登记证书记载的创作完成时间为2014年7月15日，首次发表时间为2014年9月10日。
2014年9月24日，原告法定代表人高炮德将以涉案商标标识为主要部分的标贴向国家知识产权局申请了外观设计专利，并于2015年3月25日获得授权公告，专利号为ZL201430355607.2。
二、被告康嬴公司使用涉案标识的事实
根据本院向淘宝公司调取的交易快照信息，在淘宝网上名称为“心灵的静谧”、“zwkfc”、“tb527510_2012”三个网店分别于2014年2月26日、5月23日、3月28日对外销售了标有涉案商标标识的咖喱产品，上述产品标注的生产厂家为被告康赢公司。2014年1月至2015年1月，被告康嬴公司与厦门、广州、济南、乌鲁木齐等多地经销商签订了妙多咖喱系列产品的经销合同。在阿里巴巴、淘宝、京东商城，均有多家经销商网店在销售被告康嬴公司生产的使用涉案标识的咖喱产品。
2016年8月9日，原告委托代理人肖建峰与山东省济南市泉城公证处(以下简称泉城公证处)公证人员来到山东省济南市槐荫区张庄路“八里桥副食调料批发市场”的被告金福广商行的经营场所，以40元价格购买了标有“Mida’s妙多牌”咖喱粉两瓶，现场取得单据及名片各1张。公证处公证人员对上述公证过程进行了公证，并对所购物品进行了拍照、封存。
庭审中经当庭拆封，公证保全的实物为被告康赢公司生产的咖喱粉两瓶，其瓶贴正面使用的标识与涉案商标相同，并在上半部分标有“Mida’s妙多牌咖喱粉CURRYP0WDER”的标识，生产日期为2016年6月3日。上述咖喱粉系被告金福广商行于2014年10月11日向被告康赢公司采购。被告康赢公司认可上述商品为其生产、销售。
三、被告委托设计涉案标识及申请外观设计专利的事实
2009年7月17日，被告康赢公司法定代表人崔景茂向国家知识产权局申请名称为“香料瓶(密多咖喱粉)”的外观设计专利，于2010年3月3日获得授权公告，专利号为200930082969.8。该外观设计主视图如右图所示。
2012年6月16日，被告与广州市花都区新华诺盈办公用品经营部(以下简称诺盈经营部)签订平面设计合同，合同约定：被告委托诺盈经营部对妙多牌咖喱粉、咖喱膏瓶装标贴进行包装设计，设计日期为10个工作日，被告将委托设计的所有费用结算完毕后，诺盈经营部将作品的著作权转让给被告。合同附页中的设计图主体部分与涉案商标标识相同。2016年10月21日，被告康赢公司及诺盈经营部分别在广州公证处作出声明，保证上述合同及其所附而设计妙多咖喱粉和妙多咖喱膏标签图案及内容的真实性、完整性、准确性。2016年11月7日，诺盈经营部在广州公证处作出声明，确认该经营部及设计人骆永尧已将上述合同附图作品的著作权转让给被告康赢公司，同意康赢公司自2012年6月28日起拥有该设计作品的著作权。广州公证处对上述三项声明行为均作了公证。
2014年4月4日，北京中北知识产权代理有限公司代理被告康赢公司进行了外观设计专利申请，其申请的外观设计产品名称为香料瓶(妙多牌咖喱粉)，外观设计图片或照片为与被控侵权咖喱产品相同的商品照片，通过其中的左视图可以观察到该商品左侧标签下方标注有“生产日期2014/02/10”字样。在中华人民共和国国家知识产权局2014年7月3日作出的《第一次审查意见通知书》中记载有“申请人提交的左视图中显示产品生产日期2014年2月10日，其早于本申请的申请日。……不能授予专利权”的表述。该外观设计专利至今仍未被授予专利权。上述外观设计专利申请文件及所附照片在中华人民共和国国家知识产权局及北京中北知识产权代理有限公司均有存档。
四、原告与被告发生的其他商标争议的相关事实
另查明，被告康赢公司是第1615046号“妙多Midas”商标的注册人，商标申请日为2000年6月13日，商标专用权期限为2011年8月7日至2021年8月6日，商标核定使用商品为第30类：酱油、糖、糖果、糖浆、调味品、咖啡、醋、酵母、食品用香料等。原告德生食品厂于2013年9月3日向商标局提出“德生妙多D.SMia0d0”商标注册申请。被告康赢公司对该商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委员会)提出无效宣告请求申请。商标评审委员会作出的第13180782号商标无效宣告请求裁定书认为，诉争商标与康赢公司在先注册的第1615046号商标使用在同一种或类似商品上，且诉争商标中文部分“德生妙多”完整包含了引证商标中方部分“妙多”且未形成明显的区别含义，两商标英文部分的整体设计也较为接近，已构成商标法第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会对德生食品厂的诉争商标予以无效宣告。德生食品厂对该裁定书不服，提起行政诉讼。北京知识产权法院作出(2016)京73行初3928号行政判决，驳回德生食品厂的诉讼请求。
原告德生食品厂在第30类商品上申请了第15018154号“妙多牌咖”商标注册，被告康赢公司对该商标提出异议。商标局于2016年11月17日作出(2016)商标异字第41431号决定，认定该商标主要识别部分与原告商标相同，共同使用易造成消费者混淆误认，决定对该商标不予注册。
原告德生食品厂还在第30类商品上申请了第15018199号“真妙多”商标注册申请。被告康嬴向商标局提出异议。商标局于2016年11月17日作出(2016)商标异字第41443号决定以与同日作出的第41431号决定相同的理由，对该商标不予注册。
本院认为，原告主张被告康赢公司在其制造、销售的商品上使用了与其注册商标相同的标识，被告金福广商行销售了侵犯其商标权的商品，而被告康赢公司则辩称其早于原告使用了涉案商标并有较强的影响力，原告注册涉案商标不具有合法性基础，其无权限制原告使用涉案商标。根据原、被告的诉辩意见，本案争议焦点可归纳为被告康赢公司使用涉案标识的行为是否侵害了原告涉案商标的商标专用权。对此本院从以下方面予以分析。
一、被告康赢公司在先使用涉案标识并取得了广泛影响力及知名度。根据本案查明的事实，至少在2014年2月即存在网络销售商销售被告康赢公司生产的带有涉案标识的咖喱产品的网上交易纪录，证明被告使用涉案标识的时间早于原告申请商标注册的时间。根据被告提供的其与众多经销商签订的供货合同以及淘宝、京东、阿里巴巴等互联网交易平台上的大量关于被告康赢公司咖喱产品的销售信息，足以证明原告使用涉案商标标识作为瓶贴的咖喱产品销售范围覆盖全国各大主要城市，影响力遍及全国。上述事实说明，被告康赢公司在涉案商标申请注册前，已经在同一种商品上先于原告使用相同商标标识并产生了较广泛的影响力。根据商标法第五十九条第三款的规定，被告康赢公司有权在原使用范围内继续使用该商标。
二、被告康赢公司法定代表人就类似标识享有外观设计专利权，被告康赢公司就涉案标识享有在先著作权。被告康赢公司法定代表人崔景茂早于2010年3月3日所获授权的“香料瓶(密多咖喱粉)”的外观设计专利与涉案商标相比，均采用了黑、红、土黄、明黄条文以及在较宽的土黄色条文中间放置一个椭圆形盘子，盘子中有各种调味料的原料，其区别仅在于盘子中调味料的种类有所不同。该外观设计与涉案标识的基本构成要素相同、整体高度近似的事实说明两者之间具有前后演化而成的可能性。原告涉案商标的注册日为2015年8月14日，原告德生食品厂为证明其涉案商标标识的创作时间，提供了其法定代表人高炮德在国家版权局登记的作品登记证书，该证书记载的作品登记时间为2015年12月8日，创作完成时间为2014年7月15日，对该作品登记证书，本院认为，其本身仅能证明作品登记时间，在无其他证据佐证的情况下，无法确定作品著作权归属及创作、发表时间。而被告康赢公司已于2014年4月4日向国家知识产权局就涉案标识申请外观设计专利，申请照片中商品标签标注的生产日期为2014年2月10日，均早于涉案商标注册时间，也早于原告提供的作品登记证书中记载的创作、发表时间。对涉案标识的创作过程，被告提供了平面设计合同，证明涉案标识系被告委托他人创作的事实，该合同中明确约定了委托作品的著作权归被告享有。综上，虽然被告康赢公司向国家知识产权局提供的照片中因标注了早于申请日的生产日期而被认为已成为现有设计而未获授权，对涉案标识不享有在先的外观设计专利权，但对涉案标识享有在先的著作权，其使用涉案标识有合法性的权利基础。
第三，被告康赢公司使用涉案标识的方式正当，主观上没有恶意。被告使用的涉案标识与其在先申请的“香料瓶(密多咖喱粉)”外观设计专利相似，是在原外观设计的基础上改进后的使用。从使用方式上看，被告康赢公司是将涉案商标标识整体作为商品的瓶贴使用，被告康赢公司亦认可其使用目的是作为商品的包装装潢而不是商标使用，并在产品瓶贴上另行标注了被告自己的“妙多Midas”注册商标，其使用方式合理。并且经过长期使用，被告康赢公司生产的咖喱产品已产生了较高的知名度。对于原告的涉案商标及商品的知名度，原告提供了广告宣传方面的证据，但上述证据的形成时间多在2016年，且均涉及原告以“德生妙多”作为商标的咖喱产品，而“德生妙多”商标已经被商标评审委员会宣告无效，该决定已经过北京知识产权法院的行政判决维持，也从侧面证明被告康赢公司主观上没有攀附原告商标及商品知名度的动机。
最后，原告取得涉案商标缺乏正当性基础。商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”对于涉案商标标识，被告康赢公司享有在先的著作权。虽然原告也提供了著作权登记证书，证明其法定代表人享有涉案商标标识的著作权，但该证书的登记日期明显晚于被告康赢公司取得著作权的日期，并且原告德生食品厂与被告康赢公司的经营领域相同，存在竞争关系，被告康赢公司使用涉案商标标识的时间长、影响范围广，原告不可能不知情，在此情况下仍然将被告康赢公司享有在先著作权、在先使用并有一定影响的标识抢先注册为商标，其行为有违诚实信用，违反了商标法的上述法律规定。虽然原告注册的涉案商标目前仍处于有效状态，但因其注册行为不具有正当性基础，其以非善意取得的商标权对在先权利人及在先使用人提起侵权之诉，系对其注册商标的滥用。
综上，被告康赢公司在涉案商标申请注册前，已经在同一种商品上先于原告使用相同标识并产生了一定影响，其依法有权在原使用范围内继续使用该商标。并且，被告对涉案标识享有在先的著作权，原告以违反诚实信用、侵犯被告在先权利的不正当手段注册的涉案商标也不能对抗在先权利人和在先使用人的正当使用行为，原告主张被告康赢公司及被告金福广商行的行为构成商标侵权的理由不能成立。对原告的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国商标法》第七条第一款、第三十二条、第五十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：
驳回原告汕头市德生食品厂的全部诉讼请求。
案件受理费14700元，由原告汕头市德生食品厂负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。
审判长李宏军
代理审判员颜峰
代理审判员庄辛晓
二0一七年一月十日
书记员孙冉