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作者 | 李明德
来源 | 中国版权
2011年7月，国家版权局启动了《著作权法》的第三次修订，并在2012年12月向国务院提交了“修订草案送审稿”。到了2017年12月，原国务院法制办提出了关于“送审稿”的修改稿，面向各界征求意见。本文作者作为第三次修法专家组成员，对修法可能进展进行分析，认为不太可能是大范围的修订。作者认为，从面向实际、解决我国著作权保护中的突出问题出发，至少应当在《著作权法》修订中关注以下三个问题。
一、明确规定作品定义
现行《著作权法》第3条规定：“本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品。”在此基础之上，列举了文字作品等八类作品。大体说来，这个规定不仅说明了受保护作品所处的领域，而且列举了作品的种类。但是，这个规定不是关于“作品”的定义。
在这方面，现行《著作权法实施条例》第2条规定：“本法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”在笔者看来，这个定义至少存在着两个缺陷。第一，虽然规定了作品的构成要件“独创性”，但是没有规定“表达”这一构成要件。事实上，这个定义以“智力成果”替代“表达”，也值得讨论。从概念上讲，智力成果的范围远远大于“表达”，还包括了表演、录音、广播、工业品外观设计、技术发明、商业标识等等。第二，“以某种有形形式复制”的说法，带有浓厚的通过有形媒介传播作品的技术特征，忽略了互联网络时代作品在很多情况下是以无形的方式复制、传播的技术特征。
有鉴于此，建议在《著作权法》第3条规定作品的定义，同时列举作品的种类。具体说来：“本法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性的表达，包括文字作品，……。”显然，这个定义不仅说明了受保护作品所处的领域，而且指明了作品的两个构成要素，即“表达”和“独创性”。
依据上述定义，没有必要规定“著作权保护不延及思想、过程、操作方法、数学概念等”。关于著作权仅仅保护表达，不保护被表达的思想观念等等，来自于《美国版权法》第102条：“在任何情况下，对于作者独创性作品的版权保护，都不延及于思想观念、程序、工艺、系统、操作方法、概念、原则和发现，不论它们在该作品中是以何种形式描述、解释、说明或体现的。”后来，在美国的主导之下，这个规定又纳入了世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》第9条第2款：“版权保护应延及表达，而不延及于思想观念、工艺、操作方法或数学概念之类。”正是基于以上的规定，一些专家学者力主在《著作权法》修订中规定表达与思想观念的二分法。
然而，在笔者看来，只要我们紧扣“表达”的要素，是否规定表达与思想观念的二分法，并不重要。在这方面，法国、德国、日本等国家的《著作权法》，虽然没有规定表达与思想观念的二分法，但是在理论上和实践上并没有发生什么问题。根本原因就在于，著作权保护的是作品，作品就是对于各种思想观念的“表达”。而保护作品或者表达，本身就排除了对于被表达的东西，例如思想观念、过程、操作方法和数学概念的保护。
依据作品的定义“具有独创性的表达”，也没有必要规定对于“实用艺术作品”的保护。从字面上看，实用艺术作品包括两个方面，即“实用”的方面和“艺术”的方面。其中的“实用”方面，是从物品的功能、用途、作用来说的，涉及了物品的材料、结构、成分等等。按照现行的知识产权法律体系，这些要素即使能够获得保护，也属于专利法的范畴。其中的“艺术”方面，则是指物品的艺术造型、外观设计或者色彩装饰等等，属于美学表达的范畴。显然，从著作权只保护表达而不保护思想观念、操作方法、技术发明的角度来看，就“实用艺术作品”而言，可以受到保护的仅仅是其中的艺术方面。
而且，“实用艺术作品”与工业品外观设计密切相关。二者的共同之处在于，都是将美学的表达适用于实用品上。二者的不同之处在于，受到著作权保护的实用艺术作品，其美学的表达能够从实用品的实用方面分离出来，并且独立于实用品而存在。至于工业品外观设计，其美学的表达则是不能从实用品的实用方面分离出来，不能独立于实用品而存在。显然，从美学表达适用于实用品的角度来看，或者可以获得工业品外观设计的保护，或者可以作为艺术作品或者美术作品获得著作权的保护。在这方面，美国就是把实用艺术作品作为“艺术作品”而予以保护的。具体说来，《美国版权法》所列举的作品种类，第5类为“图形、雕刻和雕塑作品”。依据定义，“图形、雕刻和雕塑作品”包括了实用艺术作品。而且，实用品的外观只有在能够从实用品的实用方面分离出来，并且独立于物品的实用方面而存在的时候，才可以作为图形、雕刻和雕塑作品而获得保护。
事实上，我国现行的知识产权法律体系，已经提供了对于实用艺术作品和外观设计的保护。具体说来，现行《专利法》第2条规定：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。”按照这个规定，与实用品的实用方面密不可分的，运用形状、图案、色彩等要素做出的富有美感的表达，应当寻求外观设计的保护。而依据现行《著作权法实施条例》第4条：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。”按照这个规定，就实用品上的艺术表达来说，如果能够从物品的实用性方面分离出来并且独立存在，则可以作为“立体的造型艺术作品”获得保护。
主张在《著作权法》中纳入“实用艺术作品”的保护，源自于1992年由国务院公布的《实施国际著作权条约的规定》。其中的第5条规定：“对外国实用艺术作品的保护期，为自该作品完成起二十五年。”而追本溯源，这个规定又是来自于《伯尔尼公约》第2条第7项，成员国可以对实用艺术作品、工业品外观设计和模型提供保护，并且设定这类客体获得保护的条件。同时，将实用艺术作品、工业品外观设计和模型作为作品予以保护，属于互惠的范畴。其中有三点值得注意。第一，这个规定将“实用艺术作品”与“工业品外观设计”放在一起，说明了二者的密切关系。第二，对于成员国来说，对于实用艺术作品和工业品外观设计提供版权保护是选择性的。第三，这种版权保护是互惠的，即使某一个国家不提供这样的保护，其结果也仅限于起源于该国的实用艺术作品和工业品外观设计，在提供了这种保护的国家不能获得保护。
笔者认为，我国现行的《著作权法》和《专利法》已经提供了对于实用艺术作品、工业品外观设计的保护。在“立体的造型艺术作品”已经受到保护的前提下，在工业品外观设计已经受到保护的前提下，没有必要再去规定“实用艺术作品”的保护。或许，1992年国务院《实施国际著作权条约的规定》关于实用艺术作品的保护，本身就是一个多余的或者有问题的规定。
二、归纳作者经济权利的种类
关于作者的经济权利，现行《著作权法》第10条规定了13项之多。具体说来，作者就其作品享有复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权和其他权利。在笔者看来，这种规定方式至少存在着两个弊病。第一，权利的种类过于碎片化，让人难以把握。第二，很多权利类别之间互有交叉、边界模糊。而且，这种碎片化的规定，也造成了著作权保护实践中的诸多困惑。例如，有人未经许可而在互联网络上广播了他人的作品，究竟是属于信息网络传播权的范畴，还是属于广播权的范畴，就是司法实践中争论不休的问题。
笔者经过比对发现，《著作权法》第10条关于作者经济权利的规定，来自于《伯尔尼公约》。在这方面，《伯尔尼公约》第8条规定了翻译权，第9条规定了复制权，第11条规定了公开表演权、公开传播权、广播权和公开朗诵权，第12条规定了改编权，第14条规定了电影摄制权，以及对于电影作品的复制、发行、公开表演和公开传播的权利。这些权利内容，除了公开朗诵权，都纳入了现行著作权法第10条之中。然而我们知道，《伯尔尼公约》对于权利内容的规定，有一个历史的演变。一方面，有些权利因为新技术的发展而纳入了公约，例如广播权、公开传播权（放映权）和电影摄制权。另一方面，有些权利因为认识发生变化而纳入了公约，例如改编权、翻译权、公开朗诵权。
我国在建立著作权制度之初，强调与国际规则的接轨。于是，《伯尔尼公约》中有关作者经济权利的规定，尽可能地体现在了《著作权法》中。然而，比较法国、德国和美国等西方国家的著作权法或者版权法就会发现，这些国家并没有照搬《伯尔尼公约》有关作者权利的规定。例如，《法国著作权法》仅仅规定了复制和表演两项权利。其中的复制，是以有形介质的方式传播作品，包括印刷、绘制、雕版、照相、铸造、电磁录制等等。其中的表演，包括公开朗诵、音乐表演、戏剧表演、公开演示、公开放映和远程传送等等。又如，《德国著作权法》也以有形使用和无形使用的方式规定了经济权利，前者包括复制、发行、展览，后者包括表演、公开提供、播放等等。至于《美国版权法》第105条，则规定了复制、发行、演绎、表演和展览五项权利。
显然，法国、德国和美国对于作者经济权利的规定，虽然数量不多，但是却具有非常宽泛的含义。例如，按照法国和德国的规定，“复制”不仅包括了制作作品的复制品，而且包括翻译、改编、摄制电影和汇编。又如，按照法国和德国的规定，“表演”不仅包括舞台表演和机械表演，还包括了广播、放映、信息网络传播等以无形方式利用作品的方式。而且，这种概括式的规定，还有利于应对作品传播技术的发展变化而带来的挑战。例如，世界知识产权组织为了应对互联网络对于版权保护的挑战，于1996年缔结了《版权条约》和《表演与录音制品条约》，规定了版权所有人享有向公众传播权，表演者和录音制作者享有向公众提供权。为了加入这两个条约，我国和日本等国都修订著作权法，规定了作者、表演者、录音制作者在网络环境中应当享有的权利。然而，法国、德国等国却并未修订其著作权法，因为内容宽泛的“表演权”，已经涵盖了作品、表演、录音、广播在互联网络上的传播。至于美国，则认为将作品上传或者下载，属于复制；将作品从一台电脑传输给多台电脑，属于发行；将作品在网上传播，属于表演；将作品展示在电脑屏幕上，属于展览。这样，美国即使不修改《版权法》，也已经容纳了《版权条约》规定的向公众传播权、《表演与录音制品条约》规定的向公众提供权。
考虑到《伯尔尼公约》关于作者经济权利规定的历史演变，借鉴法国、德国和美国等西方国家的做法，我国修订《著作权法》，完全可以将作者的经济权利归纳为复制权、发行权、公开传播权、改编权、展览权和出租权。其中的展览权，仅适用于美术作品和摄影作品，出租权仅适用于视听作品、计算机程序和录音制品。至于公开传播权，可以包容表演、广播、放映、信息网络传播等内容，改编权可以包容翻译、摄制视听作品等内容。
笔者认为，我国《著作权法》已经制定和实施将近三十年。在进一步修订《著作权法》和归纳权利类型的时候，我们应当面向实际，具有中国自身的理论自信。从这个意义上说，我们没有必要亦步亦趋地跟随《伯尔尼公约》，规定纷繁复杂而又相互交叉的权利类型。将权利人所享有的权利归纳为复制权、发行权、公开传播权、改编权、展览权和出租权，既有助于实际问题的解决，也可以避免理论上的混乱。
三、加大权利保护力度
现行《著作权法》第五章的标题是“法律责任和执法措施”，规定了侵犯著作权和相关权的行为，以及相应的救济措施。为了突出对于权利的保护，建议将标题修改为“著作权和相关权的保护”。在此基础之上，还应当分别规定侵犯作者精神权利的行为、侵犯作者经济权利和相关权的行为，以及有关技术措施和权利管理信息的违法行为。
现行《著作权法》第47条规定了应当追究民事责任的侵权行为，包括侵犯作者的精神权利和经济权利，以及侵犯相关权的行为。至于第48条则规定了既应当追究民事责任，又可以给予行政处罚甚至追究刑事责任的侵权行为，包括侵犯作者的经济权利、相关权和一些违法行为。这种规定方式，使得很多侵权行为既见于第47条的规定，又见于第48条的规定，显得有些重复和不易把握。建议针对作者的精神权利和经济权利，以及相关权，分别规定侵权行为和救济措施。
具体说来，针对作者的精神权利，例如发表权、署名权、保护作品完整权，以及表演者的署名权和保护表演完整权，规定相应的侵权行为。关于这类侵权的法律救济，仅限于民事措施，包括停止侵害、赔礼道歉、消除影响和赔偿损失等等。针对作者的经济权利和表演者权、录音制作者权、广播组织权和出版者权，规定相应的侵权行为。对于这类侵权，首先应当追究民事责任，例如停止侵害、赔偿损失。但没有必要规定赔礼道歉和消除影响，因为赔礼道歉和消除影响更多地是针对精神损害而言。对于这类侵权行为，如果同时还损害了社会公共利益，则可以由著作权行政管理部门给予行政处罚，包括责令停止侵权，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品和行政罚款。对于这类侵权行为，如果严重损害了社会公共利益，除了追究民事责任、给予行政处罚，还可以追究刑事责任。
现行《著作权法》的第48条，不仅规定了侵犯作者经济权利和相关权的行为，还规定了两种违法行为，即规避和破坏技术措施、删除和篡改权利管理信息。具体说来，著作权是关于作品的权利，表演者权是关于表演活动的权利，录音制作者权是关于录音制品的权利，广播组织权是关于广播信号的权利。与此相应，未经许可使用他人的作品、表演、录音和广播信号，属于侵权行为。至于技术措施和权利管理信息，则不是因为作品的创作、表演活动、录音活动和广播信号的发射而产生的。技术措施和权利管理信息，是因为网络环境中保护著作权和相关权的需要而纳入了著作权法体系。与此相应，规避和破坏技术措施、删除和篡改权利管理信息，属于违反行为而非侵权行为。关于这一点，世界知识产权组织的《版权条约》和《表演与录音制品条约》也规定，成员有义务保护技术措施和权利管理信息。这也表明，保护技术措施和权利管理信息，不属于著作权和相关权的范畴。
大体说来，我国于2001年修订《著作权法》时，出于立法技术上的方便，将规避和破坏技术措施、删除和篡改权利管理信息纳入了第48条之中，并且称之为“侵权”。在这方面，国家版权局提交国务院的“《著作权法》修订草案送审稿”，以专门的章节规定了对于技术措施和权利管理信息的保护，以及相关的例外情形。同时，“送审稿”还以专门的条文规定了规避和破坏技术措施、删除和篡改权利管理信息的法律责任。笔者认为，这种处理方法值得肯定。
下面再来看有关民事责任的问题。按照现行《著作权法》，侵犯他人著作权和相关权，应当承担停止侵害和赔偿损失的责任。就法院可以下达的禁令来看，既包括诉前的责令停止侵权，也包括最终的责令停止侵权。就法院可以判决的损害赔偿来说，既包括原告的损失、被告的违法所得，也包括合理的许可费用的倍数。关于上述停止侵害和赔偿损失的规定，无需作出修改。然而，有关救济措施的另外两个问题，损害赔偿的倍数和法定赔偿略作说明。
损害赔偿的倍数，又称为惩罚性损害赔偿。在这方面，2013年修订的《商标法》已经规定，恶意侵犯他人商标专用权，情节严重的，可以在权利人损失、侵权人利益所得和许可费用倍数的基础上，确定一倍以上三倍以下的赔偿数额。目前，无论是《专利法》修订草案的送审稿，还是《著作权法》修订草案的送审稿，针对故意侵权或者恶意侵权者，都增加了有关损害赔偿倍数的规定。所以，修改《著作权法》，增加有关损害赔偿的倍数，已经不是问题。而且，做出这样的规定，有助于加大权利保护的力度。
关于现行《著作权法》规定的50万元以下的法定损害赔偿，建议规定为100万元以下1万元以上。在这方面，有人提议法定赔偿的最高数额为200万元或者300万元。但笔者认为，作品的价值通常小于专利技术和商标，不应攀比《商标法》规定的300万元以下，或者《专利法》修订草案送审稿中的500万元以下的法定赔偿金。大体说来，法定赔偿金的适用，是因为权利人不愿意承担繁重的举证责任，而将确定赔偿数额的问题交给了法院。这类案件，绝大多数是赔偿数额较低的案件。如果权利人认为侵权人应当支付100万元以上的损害赔偿，则应当承担更多的举证责任，证明自己的损失或者侵权人的利益所得，从而不去主张100万元以下的法定赔偿数额。从这个意义上说，将法定赔偿的最高数额规定为100万元，比较符合著作权或者相关权的保护实际。
关于法定赔偿，关键的问题不在于最高限额，而在于最低的数额。在这方面，笔者一直坚持应当在法定赔偿金的部分，规定一个最低数额，例如1万元。一方面，规定1万元的最低数额，可以在一定程度上对于侵权者构成威慑。因为侵权者明白，只要权利人针对一件作品提起一次诉讼，自己至少要支付1万元的损害赔偿。另一方面，规定1万元的最低数额，也可以引导或者倒逼潜在的侵权者，以更少的费用获得权利人的许可，并且合法使用相关的作品、表演、录音、广播信号。从这个意义上说，规定1万元的最低数额，有助于净化和规范著作权的许可和利用市场。
在《著作权法》修订的过程中，很多人担忧，如果权利人依据一小段文字、一张图片，主张最低1万元的损害赔偿，可能会显失公平。关于这个问题，可以通过进一步细化相关的规定而解决。例如，《美国版权法》规定了最低750美元最高3万美元的法定损害赔偿。但同时又规定，如果法院认定被告故意侵权，可以将法定赔偿的数额提高到不高于15万美元；如果法院认定被告无辜侵权，可以将法定赔偿的数额降低到不低于200美元。这样，针对无辜的侵权者来说，一方面200美元不是一个很大的数字，另一方面也起到了警示侵权的作用。又如，《加拿大版权法》规定，就商业目的的侵权而言，就每件作品或者其他客体，法院可以判决500加元以上2万加元以下的损害赔偿。但如果是非商业目的的侵权，判决数额可以是100加元以上5000加元以下。此外，如果被告能够证明自己不知道或者没有理由知道侵权，法院可以判决500加元以下200加元以上的损害赔偿。根据这个规定，500加元以上2万加元以下的法定损害赔偿，就主要是针对故意侵权或者恶意侵权者。
关于法定赔偿，我们可以借鉴美国和加拿大的做法，先规定100万元以下1万元以上的数额，然后规定如果是无辜侵权或者非商业性侵权，可以处以1000元到1万元的损害赔偿。这样，最低1万元的法定损害赔偿，将主要是针对有过错的侵权或者商业性侵权。而对于无辜侵权或者非商业性侵权，处以最低1000元的损害赔偿，又可以达到警示侵权和补偿权利人损失的目的。