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作者 | 曾德国 西南政法大学教授
最近，接到一个商业秘密案件的鉴定，案件比较特殊，同时在现实生活中也比较常见，与大家一起研讨。但是想了几天，都没有找到一个恰当的标题，只能权且代之。
一、案件简介
甲公司诉嫌疑人B及C公司侵犯了甲公司的商业秘密，请求法院判决嫌疑人B及C公司停止侵权，并赔偿经济损失。在之前，法院刑事判决嫌疑人B侵犯了甲公司的商业秘密，构成犯罪，判处有期徒刑。这次，法院在民事判决中，判决C公司停止涉及甲公司商业秘密相关的侵权行为；判决嫌疑人B及C公司赔偿损失。
C公司自称，在之前的案件审理中，公安机关委托鉴定时，提交的是委托第三方加工生产的技术图纸。而自己实际使用的生产设备及工艺，是自有技术，与甲公司主张的不为公众所知悉的技术信息不同。
为此，C公司通过律师事务所希望鉴定“C公司实际使用的生产设备及工艺与甲公司主张的不为公众所知悉的技术信息是否相同”？
二、鉴定要求
商业秘密案件中所涉及的技术秘密的鉴定，主要分为两步：
一是认定权利人的技术信息是否不为公众所知悉。
二是争议的技术信息与权利人不为公众所知悉的技术信息的同一性认定。
在非公知性鉴定时，鉴定人需要通过技术查新及综合分析，从而确定权利人的技术信息是否不为公众所知悉。鉴定中只需要委托人提供：自己主张的技术秘点及相应的支撑材料。
在同一性认定时，鉴定人需要针对以上鉴定认定的权利人不为公众所知悉的技术信息，对存在有争议的生产设备及工艺所涉及的相应的技术信息分别进行比对，并综合进行分析，从而确定比对的技术信息是否相同，或者实质相同。鉴定中，需要委托人提供：（1）确定权利人的技术信息是否不为公众所知悉的鉴定意见书；（2）有争议的生产设备及工艺所涉及的相应的技术信息。
三、鉴定难点
权利人甲公司根据民事判决，申请法院强制执行。判决书表述是“停止与甲公司相关商业秘密的侵权行为”。法院在审理中，没有对C公司的生产设备及生产工艺是否侵犯甲公司的不为公众所知悉的技术信息进行认定。如果C公司能证明自己的生产设备及生产工艺与甲公司的不为公众所知悉的技术信息不相同，那么C公司就能正常生产。
C公司提出对此进行鉴定。但是，甲公司以保密为名，拒绝提交“甲公司技术信息是否不为公众所知悉”的鉴定意见书。由此，同一性比对就很难实施。
为此，存在有几个问题：
第一，公安机关的刑事鉴定意见书能否作为民事判决的依据？
第二，在同一性比对鉴定时，采用第三方生产设计图纸鉴定，没有对C公司实际生产线进行检测，是否恰当？
第三，作为被告方，如何启动鉴定程序？应该提交哪些鉴定材料？
四、应对思路
针对存在的问题，应该如何处理：
1. 公安机关的刑事鉴定意见书能否作为民事判决的依据？
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第九条第四款规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；当事人无需举证证明。当事人有相反证据足以推翻的除外。
由此，法院在民事判决中直接将公安机关的刑事鉴定意见书作为民事判决的证据，并无不妥。
2. 在同一性比对鉴定时，采用第三方生产设计图纸鉴定，没有对C公司实际生产线进行检测，是否恰当？
同一性比对中，一般是由委托人提供设备图纸、生产工艺参数等，鉴定机构在鉴定时需要对委托人提供的设备图纸、生产工艺参数等与实际使用的生产设备、生产工艺等技术参数进行核实。经核对后，才能将该技术信息与权利人不为公众所知悉的技术信息进行同一性比对。
在对委托人提供的设备图纸、生产工艺参数等与被告实际使用的生产设备、生产工艺等技术参数进行核实时，如果“提供的设备图纸、生产工艺参数等”与“实际使用的生产设备、生产工艺等”技术参数不一致，鉴定人只能以现场测试的被告实际使用的生产设备、生产工艺等技术参数为准（实际使用，与后期的损害赔偿的评估有直接关联）。否则，就应对将提供的“设备图纸、生产工艺参数等”与“实际使用的生产设备、生产工艺等”技术参数分开比对，也就是说，委托目的就应该是两个：一是委托人提供的设备图纸、生产工艺参数等技术信息与权利人不为公众所知悉的技术信息的同一性进行鉴定；二是委托人提供的被告实际使用的生产设备、生产工艺等技术参数与权利人不为公众所知悉的技术信息的同一性进行鉴定。针对这个问题，在我本人撰写的《技术信息同一性鉴定规范》中有明确要求。
五、作为被告方，如何启动鉴定程序？应该提交哪些鉴定材料？
有的权利人滥用知识产权，有的不法商家钻法律空子，为了刺探竞争对手的商业秘密，采取不正当手段，启动商业秘密刑事保护程序。作为被告，往往处于被动地位，如何应对？一是如何证明自己没有侵权？二是合法保护自己的商业秘密。
在本案的民事判决书中，法院在说理部分，较为详细的介绍了甲公司主张的不为公众所知悉的所有技术信息。委托人将民事判决书中的相关叙述作为甲公司主张的不为公众所知悉的技术信息，与C公司实际使用的生产设备及生产工艺所涉及的技术信息进行同一性比对。这是可行的。
其次，是需要提供自己实际使用的生产设备、生产工艺等技术参数（需要现场勘验测定）。
六、专家意见
在办理商业秘密案件中，每个案件都会存在有千差万别的区别。在权利人提供了不为公众所知悉的技术信息的基础上。委托人应该明确提出在同一性比对中自己的鉴定目的，不同的鉴定结论，会直接影响到下一步损害赔偿评估。
如果委托人只对图纸、工艺参数等（没有与实际使用核实）进行同一性比对，在损害评估时只能针对被告采取不正当手段获取图纸、工艺参数等给权利人造成了多少损失，或者是被告将图纸、工艺参数等直接卖掉，获利多少。而不能将被告生产经营所获得的利润作为权利人的损失。
在此，提请鉴定人注意：在技术信息同一性比对时，一定要将委托人提供的图纸、工艺参数等与被告实际使用的生产设备、生产工艺进行核实。否则，只能要求委托人修改委托，作为两个比对鉴定项，分开比对。