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作者 | 欧宏伟 深圳知识产权法庭
许诺销售侵权，属于我国现行专利法所规制的一种侵权行为类型。根据现行专利法第11条第2款的规定，“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。围绕许诺销售侵权，专利侵权审判实务中一般涉及的问题是如何认定被诉行为是否构成许诺销售、在只有许诺销售的被诉产品图片或照片的情况下能否及如何进行外观设计比对。限于篇幅，前述问题不在本文探讨范围之列，本文要重点研究的问题是在行为人仅构成许诺销售侵权的情况下，是否需要承担以及在什么范围内向权利人承担赔偿责任？
立足实证观察，当前司法实务针对本文所研究的问题，存在两种处理模式：
第一种模式认为，即使行为人实施的被诉行为仅构成许诺销售侵权，其仍然应当承担赔偿经济损失和合理维权费用的责任。主要理由如下：1.现行专利法第65条关于专利侵权赔偿的规定可以覆盖适用于许诺销售侵权；2.许诺销售侵权会造成专利权人交易机会的损失，故实施许诺销售者应当予以赔偿。
在佛山市荣高智能科技有限公司与永康市美哈哈工贸有限公司、英德市英城筑梦建材店侵害外观设计专利权纠纷一案中，英城建材店和美哈哈公司均确认其对案涉专利产品实施许诺销售，二审法院在认定美哈哈公司许诺销售的被诉产品落入案涉专利权保护范围的基础上，认为美哈哈公司未经许可实施许诺销售行为，势必会导致专利权人荣高公司丧失交易机会，从而给权利人荣高公司造成损失，另外，荣高公司为制止美哈哈公司的侵权行为，委托公证机关进行公证取证，聘请律师进行调查取证以及出庭应诉等等，均支付了相关费用，该等开支均给权利人财产造成损失。鉴于以上侵权损害的实际情况，二审法院酌情判令美哈哈公司赔偿荣高公司经济损失及合理开支总计5万元。[1]在惠州市臻晖电子有限公司与深圳市余海源硅胶有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案中，一审法院认为被诉者余海源公司仅实施了许诺销售侵害案涉专利权产品的行为，据此判决余海源公司停止侵权并赔偿权利人臻晖公司合理开支1482元，二审法院改判余海源公司赔偿臻晖公司经济损失及合理开支2万元。[2]在珠海雷特科技股份有限公司与深圳市踏奇科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案中，一审法院认为踏奇公司仅实施了许诺销售侵害案涉专利权产品的行为，据此判决踏奇公司停止侵权和赔偿权利人雷特公司合理开支8035元，二审法院认为踏奇公司构成许诺销售侵权，一审判决仅判令踏奇公司停止侵权和赔偿雷特公司合理费用，未判令踏奇公司赔偿经济损失，显然不当，综合考虑案涉专利为外观设计专利、踏奇公司侵权行为性质和情节等因素，改判踏奇公司赔偿雷特公司经济损失1万元。[3]在深圳市欧恩半导体照明有限公司与广州市欧登照明科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案中，一审法院认为欧登公司仅实施了许诺销售侵权，据此判决欧登公司停止侵权和赔偿权利人欧恩公司合理开支6600元，二审法院认为，虽然欧恩公司在本案中未能举证证明其因被侵权所受到的实际损失或者欧登公司因侵权所获得的利益，但欧登公司未经许可实施许诺销售行为，势必会造成专利权人丧失交易机会，从而给权利人造成损失，因此一审法院不支持欧恩公司经济损失赔偿请求有所不当，应予纠正。二审法院据此改判欧登公司赔偿欧恩公司经济损失和合理维权费用1万元。[4]
第二种模式认为，在专利权人不能证明许诺销售行为给其造成损失或行为人因为许诺销售获利的情况下，许诺销售者只需承担赔偿权利人合理维权费用的责任。在“汽车地桩锁”实用新型专利侵权纠纷一案中，一审法院认为，被告未经原告许可，通过网站及产品宣传册的方式许诺销售被控侵权产品，构成对原告专利权的侵犯，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，一审法院据此判令被告赔偿原告经济损失及合理维权费用共计5万元。二审法院认为，被告实施的系许诺销售侵权行为，被告未通过该行为获得直接的经济利益，该行为亦未给原告造成直接的经济损失，故原告主张被告应赔偿其因侵权行为造成的经济损失的诉请缺乏依据，但原告因本案诉讼支付的有关公证费、调查取证费、交通费均系本案诉讼的合理支出费用，可予以支持。[5]
比较上述两种处理模式，其共同点在于许诺销售侵权实施者应当赔偿权利人合理维权费用，其区别点在于许诺销售侵权实施者应否一并承担赔偿权利人的经济损失。第一种处理模式认为即便只是实施了许诺销售侵权，仍然应当赔偿权利人经济损失，因为许诺销售侵权会造成权利人的交易机会丧失；第二种处理模式没有当然地排斥经济损失的赔偿诉请，但设定前提条件，即权利人应当举证证明侵权者实施的许诺销售行为，或者给权利人造成损失，或者由此从中获利。笔者认为，第二种处理模式更为可取，理由如下：
首先，根据现行专利法第六十五条的规定，“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”由此可知，现行专利法对于专利侵权赔偿数额的确定，是一种递进式处理的表述，即由权利人被侵权受到的实际损失，及至侵权人因侵权所获得的利益，再至参照专利许可使用费，最后是适用法定赔偿。于笔者看来，专利权人的实际损失，无非包含两种情形，一是专利权人自己在实施专利方面的利润损失，而是专利权人许可他人实施专利的许可费损失。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条专门就权利人的实际损失和侵权人因侵权所获得的利益，分别规定了具体的计算方式。从现行法律、司法解释的规定来看，“交易机会的丧失”并未纳入作为衡量权利人实际损失的因素。
其次，专利侵权是民事侵权行为之一种，而侵权法重在维护固有利益，侵权损害赔偿的主要目的是要使权利人的利益状态回复至如若没有发生侵权行为而本应存在的状态。这正是侵权损害赔偿始终以贯彻填平损失为主，以惩罚性赔偿为辅的内在原因。根据民法上之相关学理，交易机会的丧失，属于合同法上信赖利益损害赔偿的范畴。赔偿因丧失交易机会的丧失而造成的信赖利益损失，主要针对的是合同缔结过程中出现的缔约过失情形。信赖利益损失，是指合同不成立、无效、被撤销或不被追认，相对人信赖其为有效，却因合同不成立、无效、被撤销或不被追认的结果所蒙受的不利益。例如，依据房屋买卖合同，买受人因信赖出卖人系房屋所有权人而错过了订立其他类似合同的机会，之后因查明出卖人并非房屋所有权人，双方订立的合同属于无权处分合同而归于无效，为此出卖人应当赔偿买受人因信赖房屋买卖合同有效所支出相关缔约费用的损失。侵权行为与契约行为判然有别，侵权法所保护的利益（学理上一般称之为“固有利益”）与契约法所保护的利益（学理上一般划分为“信赖利益”与“履行利益”）迥然有异。虽然现代契约法与侵权行为法存在某种融合的趋势，即因违约行为（如不完全给付、加害给付）的发生，造成合同当事人甚至是非合同当事人的固有利益损失，乃至纯粹经济损失的，合同当事人以及非合同当事人可以通过向违约方主张侵权损害赔偿的方式来寻求救济。但是，为避免此类诉讼的泛滥，无论是大陆法系国家，还是普通法系国家，仍然会基于“诉讼闸门”的法政策考量，或是利用责任范围因果关系的法技术运用，来适当限制这种因违约行为所造成的固有利益损失或纯粹经济损失的范围，以避免损失的计算失之漫无边际。而且，以上所述所指向的行为仍是指违约行为，绝非侵权行为。受害人因侵权行为而主张交易机会丧失的损害赔偿，目前并无相关法律制度或学理上的支持。
再次，回归规制专利许诺销售侵权的立法本旨，许诺销售行为之所以被纳入现行专利法第十一条作为受规制的侵权行为，主要是为了有利于权利人及早制止侵权，无需等到侵权产品实际完成销售后才向侵权者主张权利。于许诺销售而言，侵权人仅是作出了销售侵权产品的意思表示，实际销售行为毕竟尚未发生，也未必确定发生。在这种情况下，认定专利权人已经遭受实际损失或认定侵权人已经获得违法所得，未免牵强。故对于许诺销售侵权而言，一般只需责令侵权人立即停止实施许诺销售侵权行为，即可达到保护专利权的目的。当然，如果权利人确有证据证明，根据侵权人实施许诺销售行为的具体方式、范围或者规模，导致权利人受到实际损失的，可以责令许诺销售侵权者承担损害赔偿责任。但是，在权利人不能对上述待证事实举证证明的情况下，由法院径行判令许诺销售侵权者承担损害赔偿责任，未免对许诺销售侵权者而言有失公平。持许诺销售侵权应当判令赔偿的其中一条理由，是认为因为许诺销售侵权的实施势必导致权利人交易机会的丧失。笔者认为，此未免有主观推断之嫌。交易机会是射幸事件，其既不可量化，更难以作出价值评估。退一步而言，如果要将交易机会的丧失视为专利侵权所造成的损害，那么按照“谁主张、谁举证”的原则，仍然应当由权利人来举证证明其因被诉者实施的许诺销售侵权，究竟发生了什么样的交易机会丧失，进而这种交易机会如果没有丧失的话，其本可以获得多少利益。如果权利人仅仅是笼统主张其因许诺销售侵权行为而蒙受损失，却又无法哪怕是初步举证证明其损失的客观实在性，最后由法院借助缺乏实体法规定、带有抽象性及或然性的“交易机会丧失”的法概念，来“主动”为权利人的损失进行“定价”，替代权利人本应负担的损害赔偿证明责任，恐不妥适。
立足于比较法上的观察，相关国家的立法和判例，更多的是通过论证权利人的专利产品市场份额因侵权产品的出现所受到的实际冲击来衡定权利人的实际损失，为此域外司法实务中衍生出各种复杂的计算标准。但是，相关国家的立法和判例均未见以“交易机会丧失”来认定权利人实际损失的做法。尤其要强调指出的是，专利权与商标权的一个显著区别在于，专利权人并不负有实施专利权的法定义务，无论是自己亲自实施，或者是授权他人实施；商标权人则负有诚信使用其注册商标的义务，商标法上的“混淆”理论正是建立在注册商标使用于流通领域发挥识别商品（服务）来源这一常理性认识的基础上。因为倘若商标权人没有在核定的商品上使用其注册商标并将商品投放入市场，混淆或混淆的可能性也就无从谈起。正是因为专利权人并不负有实施其专利权的法定义务，是否实施专利技术应委由专利权人的意思自治。在这种情况下，用“交易机会丧失”来论证权利人因许诺销售侵权的实施而蒙受了“实际损失”，显然缺乏足够的说服力。
最后，无论是现行民法总则还是侵权责任法都明确规定，民事责任的承担方式既可以单独适用，也可以合并适用。故立足于对许诺销售侵权行为本质的理解，单独判令行为实施人承担停止侵权的责任，完全已经可以实现权利人制止侵权的目的。笔者认为，加大知识产权司法保护力度，固然是当前司法政策乃至国策的要求，但是加大保护力度并非唯有损害赔偿一途。民事责任的承担方式，仍然应当要与行为者实施的侵权行为的情节保持某种适当的匹配性。为昭示司法政策的要求，在缺乏实证法支撑的基础上，贸然引入法经济学上的“交易机会丧失”概念去合理化对许诺销售侵权者课以的损害赔偿责任，某种意义而言，有可能是陷入追求金钱损害赔偿这种民事责任承担方式的一种迷思。何况，通过引入“交易机会丧失”，最终往往确定的仅是带有象征性意义的赔偿数额，这种做法是否准确体现了当前“以专利权市场价值为导向”的损害赔偿法政策的要求，同样值得认真思考。
综上，笔者认为，针对专利领域的许诺销售侵权行为应否及在什么范围内赔偿权利人的问题，应当作如下把握：1.原则上而言，在被诉者仅是实施了许诺销售侵权行为的情况下，应当只需赔偿权利人合理维权开支；2.在权利人确有证据证明许诺销售行为给其造成损失（如已经准备签订的合同，相对方反悔不签，转而与侵权行为人签订合同）或行为人因为许诺销售获利（行为人实施许诺销售在先，而后被证明第三人在看到行为人所许诺销售的产品信息后决定与行为人签订合同）的情况下，许诺销售者应当在赔偿权利人合理维权费用的基础上，一并赔偿由此给权利人造成的损失，具体损失数额可由法院根据具体案情酌定。
注释：
[1]参见广东省高级人民法院（2017）粤民终3140号民事判决书。
[2]参见广东省高级人民法院（2017）粤民终2254号民事判决书。
[3]参见广东省高级人民法院（2017）粤民终3055号民事判决书。
[4]参见广东省高级人民法院（2017）粤民终2902号民事判决书。
[5]参见北京市高级人民法院（2009）高民终字第4011号民事判决书。