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出处:赢在IP
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
(2013)民三终字第4号
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本院认为,综合上诉人的上诉请求、理由和被上诉人的答辩意见,并结合本案相关证据和事实,本案二审过程中的争议焦点集中在五个方面:第一,如何界定本案中的相关市场;第二,被上诉人是否具有市场支配地位;第三,被上诉人是否构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为;第四,一审法院审理程序是否违法;第五,本案相关民事责任的承担.
一、如何界定本案中的相关市场
该争议焦点可以进一步细化为九个具体问题,本院逐一分析如下:
(一)一审法院未对本案相关商品市场作出明确界定是否属于基本事实认定不清
第一,并非在任何滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场.竞争行为都是在一定的市场范围内发生和展开的,界定相关市场可以明确经营者之间竞争的市场范围及其面对的竞争约束.在滥用市场支配的案件中,合理地界定相关市场,对于正确认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题,具有重要意义.因此,在反垄断案件的审理中,界定相关市场通常是重要的分析步骤.尽管如此,是否能够明确界定相关市场取决于案件具体情况,尤其是案件证据、相关数据的可获得性、相关领域竞争的复杂性等.同时,本院认为,在滥用市场支配地位案件的审理中,界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争的影响的工具,其本身并非目的.即使不明确界定相关市场,也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估.因此,并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清楚地界定相关市场.
第二,在滥用市场支配地位案件中,主张他人滥用市场支配地位的当事人对相关市场的界定承担举证责任.法院根据案件证据、当事人主张及专家意见等对当事人所主张的相关市场是否合理作出判断.如果认定当事人所主张的相关市场界定并不合理,则应尽可能根据案件具体情况对相关市场进行重新界定.但是,受证据、数据以及竞争复杂性的局限,在某些具体案件中对相关市场作出清晰界定是极为困难的.
第三,关于一审法院对本案相关市场的界定.本案中,一审法院对本案相关市场进行了如下分析和界定:首先,认定综合性即时通信服务、跨平台即时通信服务、跨网络即时通信服务属于本案相关商品市场范围,单一的即时通信、社交网站、微博服务属于本案相关商品市场范围;然后,将传统电话、传真以及电子邮箱排除在本案相关商品市场之外;最后,考虑了互联网领域平台竞争的特点对本案相关商品市场界定的影响.在此基础上,一审法院认定上诉人奇虎公司关于综合性即时通信产品及服务构成一个独立的相关商品市场的主张不能成立.可见,一审法院实际上已经对本案相关商品市场进行了界定,只是由于本案相关市场的边界具有模糊性,一审法院仅对其边界的可能性进行了分析而没有对相关市场的边界给出明确结论.
有鉴于此,上诉人关于一审法院未对本案相关商品市场作出明确界定,属于本案基本事实认定不清的上诉理由不能成立,本院不予支持.
(二)关于本案是否适合运用”假定垄断者测试”方法界定相关市场以及一审法院对该方法的运用是否正确
第一,作为界定相关市场的一种分析思路,假定垄断者测试(HMT)具有普遍的适用性.假定垄断者测试的基本思路是,在假设其他条件不变的前提下,通过目标商品或者服务某个变量的变化来测试目标商品与其他商品之间的可替代程度.实践中,假定垄断者测试的分析方法有多种,既可以通过数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨(SSNIP)的方法进行,又可以通过数量不大但有意义且并非短暂的质量下降(SSNDQ)的方法进行.同时,作为一种分析思路或者思考方法,假定垄断者测试在实际运用时既可以通过定性分析的方法进行,又可以在条件允许的情况下通过定量分析的方法进行.
第二,在实践中,选择何种方法进行假定垄断者测试取决于案件所涉市场竞争领域以及可获得的相关数据的具体情况.如果特定市场领域的商品同质化特征比较明显,价格竞争是较为重要的竞争形式,则采用数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨(SSNIP)的方法较为可行.但是如果在产品差异化非常明显且质量、服务、创新、消费者体验等非价格竞争成为重要竞争形式的领域,采用数量不大但有意义且并非短暂的价格上涨(SSNIP)的方法则存在较大困难.特别是,当特定领域商品的市场均衡价格为零时,运用SSNIP方法尤为困难.在运用SSNIP方法时,通常需要确定适当的基准价格,进行5%-10%幅度的价格上涨,然后确定需求者的反应.在基准价格为零的情况下,如果进行5%-10%幅度的价格增长,增长后其价格仍为零;如果将价格从零提升到一个较小的正价格,则相当于价格增长幅度的无限增大,意味着商品特性或者经营模式发生较大变化,因而难以进行SSNIP测试.
第三,关于假定垄断者测试在本案中的可适用性问题.本案中,被诉垄断行为是腾讯公司与腾讯计算机公司滥用在网络即时通信服务市场上的支配地位,损害奇虎公司的利益;涉及的商品是QQ即时通信软件,被上诉人通过该软件、基于互联网提供免费网络即时通信服务.在被诉垄断行为发生之时,利用免费的基础服务吸引和凝聚大量用户,利用巨大的用户资源经营增值业务和广告以实现盈利,然后以增值业务和广告的盈利支撑免费服务的生存和发展,已经成为互联网服务提供商通行的商业模式.因此,互联网服务提供商在互联网领域的竞争中更加注重质量、服务、创新等方面的竞争而不是价格竞争.在这一商业模式下,如果互联网服务提供者针对广大用户提高基础服务价格即价格从免费提高到较小幅度收费,则可能引起大量用户的流失,进而影响其增值服务和广告服务的收入.在本案被诉垄断行为发生之时,腾讯QQ、飞信、阿里旺旺、百度Hi、MSN等即时通信服务都是免费的.根据CNNIC《中国即时通信用户调研报告》(2009年度)的调查结果,不愿意为使用即时通信服务付费的用户比例高达60.6%.根据艾瑞咨询《中国即时通信用户行为研究报告》(2010-2011年)的调查结果,2009年中国即时通信用户不愿意支付任何费用的比例为64.9%,2010年51.2%的中国即时通信用户从未支付任何费用.eNet的新闻调查也显示,如果腾讯QQ即时通信服务收费,只有6.69%的用户表示将付费并继续使用;81.71%的用户将转而使用其他即时通信软件.可见,在免费的互联网基础即时通信服务已经长期存在并成为通行商业模式的情况下,用户具有极高的价格敏感度,改变免费策略转而收取哪怕是较小数额的费用都可能导致用户的大量流失.同时,将价格由免费转变为收费也意味着商品特性和经营模式的重大变化,即由免费商品转变为收费商品,由间接盈利模式转变为直接盈利模式.在这种情况下,如果采取基于相对价格上涨的假定垄断者测试,很可能将不具有替代关系的商品纳入相关市场中,导致相关市场界定过宽.因此,基于相对价格上涨的假定垄断者测试并不完全适宜在本案中适用.一审法院在本案中未作变通而直接运用基于价格上涨的假定垄断者测试方法,有所不当,本院予以纠正.上诉人有关一审法院错误地运用假定垄断者测试的上诉理由部分成立,本院予以支持.应该说明的是,尽管基于相对价格上涨的假定垄断者测试难以在本案中完全适用,但仍可以采取该方法的变通形式,例如基于质量下降的假定垄断者测试.由于质量下降程度较难评估以及相关数据难以获得,因此可以采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析而不是定量分析.
(三)关于文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务是否应纳入本案相关商品市场范围
第一,关于相关市场界定的一般方法.相关市场的界定,主要从需求者角度进行替代分析,辅之以经营者角度的供给替代分析.在实践中,界定相关市场既可以采取定性分析的方法,又可以采取定量分析的方法.定性分析通常是相关市场界定的起点.在定性分析足以得出明确的结论时,不必要进行复杂的定量分析.下面,本院在对相关商品市场的界定中,首先从需求替代的角度出发,基于商品的特性、用途、质量、获取的难易程度等因素进行替代分析;在必要的时候,从供给替代的角度进行分析.
第二,关于非综合性即时通信服务是否应纳入本案相关商品市场范围.本案中,被诉垄断行为涉及的腾讯QQ即时通信服务是一种可以提供文字、音频以及视频三种通信功能的综合性即时通信服务.非综合性即时通信服务包括文字、音频、视频单一功能即时通信以及包括了文字、音频两种功能的即时通信.在即时通信服务领域,既存在只具有一种功能或者两种功能的即时通信服务,又存在集成了以上三种功能的综合性即时通信服务.例如,新浪微博桌面、人人桌面有文字聊天功能,但是没有视频和语音聊天功能;YY语音、翼聊、雅虎通有文字和语音通信功能,但没有视频聊天功能;腾讯QQ、百度Hi、网易泡泡、阿里旺旺等则同时具有文字、音频和视频三种通信功能.首先,从商品特性的角度来看,只具有一种功能或者两种功能的即时通信服务与综合性即时通信服务具有几乎完全相同的特性:基于互联网、可以检测用户在线状态、即时交流、隐秘交流、免费等.其次,从商品的可获得性角度来看,三种服务均可以非常容易地从互联网上免费取得.复次,从商品功能用途的角度看,它们均具有至少一种完全相同的功能,但在能否实现音频或视频通信上存在区别通信.不过,用户对不同功能的使用频度或者偏好实际上可能弱化了综合性即时通信服务与非综合性即时通信服务的功能用途差异.CNNIC《中国即时通信用户调研报告》(2009年度)的调查显示,文字聊天是即时通信用户使用最多的功能,使用的用户数占到93.2%,语音聊天和视频聊天使用的用户数则分别为57.2%和54.1%.文字聊天的极高使用度说明用户对文字聊天功能的需求度更高,对音频或者视频聊天的需求度则相对低得多.最后,从供给替代的角度看,提供综合性即时通信服务并不存在较大的技术困难,提供非综合性即时通信服务的经营者可以非常容易地转而提供全方位、综合性的即时通信服务.基于上述理由,本院认为,单一文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务应纳入本案相关商品市场范围.
上诉人委托的专家主张,仅提供文字聊天的即时通信服务比同时提供语音聊天的即时通信服务品质要低,仅提供文字和语音聊天的即时通信服务也比同时提供视频、语音和文字聊天的即时通信服务品质要低,用户只会用综合功能的即时通信软件替代单一功能的即时通信软件而非相反,因此单一文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务很可能构成一个单独的、重叠的相关市场,且该市场仅可能是综合性即时通信产品市场之外的市场.对此,本院认为:首先,该分析忽视了用户对文字、音频、视频聊天功能的使用频度或者偏好实际上存在很大差异,进而夸大了因功能差异所形成的产品差异.其次,这一分析也没有从供给替代的角度考虑非综合性即时通信服务经营者对竞争因素变化的可能反应.最后,按照上述主张,则会存在单一文字、单一音频、单一视频即时通信服务市场、文字和音频即时通信服务市场、综合性即时通信市场等单独的相关市场,而这些市场却至少存在部分功能重叠.因这种过度细分的市场对本案分析并无益处,故对于上述专家意见,本院难以认同.
综上,一审法院对此问题的认定正确,上诉人关于文字、音频、视频单一功能即时通信服务不应纳入本案相关商品市场的主张不能成立,本院不予支持.
(四)关于移动端即时通信服务是否应纳入本案相关商品市场范围
即时通信服务可以在个人电脑、智能手机、平板电脑等各种平台上实现.判断智能手机、平板电脑等移动端即时通信服务是否应纳入本案相关商品市场范围,关键在于本案被诉垄断行为发生时,智能手机、平板电脑等移动端即时通信服务是否对个人电脑端即时通信服务构成紧密替代,并对个人电脑端即时通信服务的经营者形成有效的竞争约束.对此,本院分析如下:
第一,在本案被诉垄断行为发生时,移动端即时通信服务与个人电脑端即时通信服务在商品特性、质量、功能用途、获得渠道等方面已经趋向于基本一致.艾瑞咨询《中国即时通信年度检测报告简版》(2010-2011年)指出,随着移动互联网技术的成熟,智能手机与平板电脑不断普及,用户终端平台系统多样化而且性能也在不断攀升,个人电脑已不再是唯一的联网设备,运营商加大对各种移动设备平台上即时通信应用的开发力度.而且,移动端即时通信使得沟通更加方便便捷,对个人电脑端即时通信服务具有较强的替代性.
第二,在本案被诉垄断行为发生时,移动端即时通信服务正在蓬勃发展并已经形成较大规模.艾瑞咨询《中国即时通信年度检测报告简版》(2010-2011年)的统计数据显示,2010年中国电脑端即时通信用户规模为3.5亿人,在整个互联网网民中占比77.2%;中国的移动即时通信用户规模超过2亿人.CNNIC《中国即时通信用户调研报告》(2009年度)记载,根据CNNIC第24次《中国互联网络发展状况统计报告》调查显示,中国网民即时通信服务使用率达到72.2%.上述数据已经足以大致推算既使用移动端即时通信服务又使用个人电脑端即时通信服务的网民数量.根据上述数据可知,2010年中国互联网网民数约为4.5(3.5/0.772)亿人,电脑端和移动端即时通信用户合计为5.5亿人.假定2010年网民对即时通信服务的使用率比2009年提高20%左右,即以2010年使用率为85%计,那么既使用移动端即时通信服务又使用个人电脑端即时通信服务的网民数量为1.7(5.5-4.5×0.85)亿人,占个人电脑端即时通信服务用户总数的约48.6%.因此,已有近二分之一左右的用户可以用移动端即时通信服务替代个人电脑端即时通信服务.艾瑞咨询还预测,随着移动互联网技术的成熟、终端的普及,2011年至2014年移动即时通信的用户规模将加速增长,并在2013年超过个人电脑端.IDC的研究报告也指出,2010年第四季度全球智能手机的销售数量首次超过个人电脑.可以合理预见,用户用移动端即时通信服务替代电脑端即时通信服务的可能性和比例将进一步增大.因此,本院认为,移动端即时通信服务应纳入本案相关商品市场范围.
上诉人主张,移动端即时通信服务是否属于本案相关商品市场的问题在一审过程中没有涉及,不属于二审审理范围.本院认为,相关市场的界定本质上属于案件事实认定问题,也是本案据以裁判的基础事实.对于一审法院没有查明的基本事实,当事人在二审过程中发生争议,本院理应予以补充查明.
上诉人还主张,个人电脑用户必须持有能够接入移动互联网的移动终端设备才能使用移动端即时通信服务.对于消费者而言,智能手机、平板电脑等移动终端设备的购置成本及移动上网的费用是显著的转换成本,且移动端即时通信服务在2010年仍是一个相对新的交流媒介,仅向用户提供有限功能,因此在本案被诉垄断行为发生时不可能是个人电脑端即时通信服务的紧密替代品.本院认为:首先,对于移动端即时通信服务是否应纳入本案相关商品市场范围这一问题,重要的是判断已经同时拥有移动终端设备和个人电脑设备的用户以移动端即时通信服务替代电脑端即时通信服务的可能性,而移动终端设备的购置成本并非需要考虑的因素.其次,移动上网费用对相关市场界定的分析亦无多大影响.众所周知,无线网络传输技术在本案纠纷发生之前早已发展和普及,可以方便地将有线网络信号转换为无线信号,供支持该技术的个人电脑、智能手机、平板电脑等终端接收,在此情况下利用移动终端设备不需要付出额外的流量费用.最后,本案证据显示,2010年中国的移动即时通信用户规模已经超过2亿人,且增长速度很快.上诉人关于移动端即时通信服务在当时尚是相对新的交流媒介等主张缺乏证据支持,本院难以认同.
(五)关于社交网站、微博服务是否应纳入本案相关商品市场范围
本案中,当事人对于一审法院认定的社交网站、微博单独提供的即时通信服务应纳入本案相关商品市场无争议,仅对社交网站、微博本身是否应纳入本案相关商品市场存在争议.对此,本院分析如下:
第一,社交网站、微博与即时通信在商品特性上存在明显差异.虽然社交网站、微博与即时通信具有一些共同的商品特性,例如基于互联网、通知在线状态、用户档案管理、免费等,但是前两者与后者之间仍存在非常重要的特性差异.社交网站、微博主要针对大量用户之间的开放性的群体交流,对即时性的要求偏低,而即时通信更注重双边私密交流或者小群体的内部交流,具有一定封闭性且对即时性的要求很高.
第二,社交网站、微博与即时通信的主要使用功能不同.用户对不同商品的使用行为可以较为准确地反映不同商品之间的功能差异.根据CNNIC《中国即时通信用户调研报告》(2009年度)的调查结果,文字聊天(93.2%)、语音聊天(57.2%)、视频聊天(54.1%)是用户最关注和最经常使用的功能,其获取信息、交友等社交属性并不非常明显.而艾瑞咨询《中国SNS和微博用户行为研究报告》(2011-2012年)显示,了解朋友动态(74.3%)、联系老朋友(73.1%)、记录心情/生活经历(67.5%)、交流感兴趣的话题(60.0%)、用照片/日志等展示自我(52.0%)、结交新朋友(45.5%)等是用户使用社交网站的主要目的;了解新信息(58.1%)、记录心情/生活经历(57.6%)、关注感兴趣的名人(53.2%)、讨论热点话题/个人心得(52.3%)、扩展知识面(48.8%)、结交新朋友/联系老朋友(41.0%)是用户使用微博的主要目的.可见,用户使用社交网站和微博的目的更加广泛,更加注重联系朋友、分享信息、展示自我、结识朋友等社交功能,社交网站和微博的社交属性更加突出.即时通信与社交网站、微博实际上满足了用户的不同需求.从需求者的角度看,即时通信与社交网站、微博之间更多的是互补关系,而非彼此替代关系.
被上诉人主张,根据CNNIC《2012年中国网民社交网站应用研究报告》,移动社交网站用户使用的功能中,聊天功能的使用率很高(77.2%),新浪微博的聊天功能也深受新浪微博用户喜欢,说明微博应纳入本案相关商品市场范围.本院认为,微博和社交网站单独提供的即时通信服务已经被纳入本案相关商品市场范围,用户对社交网站或者微博聊天功能的使用率并不能说明社交网站和微博本身应该被纳入本案相关商品市场范围.对于被上诉人的前述主张,本院不予支持.
第三,社交网站、微博与即时通信的相关性可以辅助说明社交网站、微博不太可能与即时通信形成较为紧密的替代关系.相关性分析是分析相关商品市场所可能包含的商品集合时常用的、直观的经验方法,其依赖于相互替代的商品的价格会一起变动这一经验假设.本院认为,尽管相关性分析由于多种原因有导致误判的可能性,但是只要对其应用环境保持足够的谨慎,其仍具有一定的参考价值.根据上诉人所委托专家的分析数据,自2009年至2013年上半年,即时通信的使用情况总体呈上升趋势,其总有效使用时间自2011年起普遍保持在每周8-9亿小时左右;而社交网站的使用时间在2010年年中达到顶峰,其后呈现不断下降的趋势;微博(数据从2010年3月开始)的使用时间自2010年开始呈上升趋势,但在2012年前后趋向平稳;社交网站和微博的每周有效使用时间之和约为1亿小时.上诉人所委托专家将社交网站和微博合计的每周有效使用时间与即时通信的每周有效使用时间的相关性进行了分析,结论为其相关系数是-0.07.本院认为,这一分析选择了本案被诉垄断行为发生前后各1-2年左右的时间段进行考察,并无明显的不合理性.-0.07的相关系数表明,至少没有明显迹象显示社交网络和微博与即时通信之间存在密切的关联性.
被上诉人所委托专家认为,应该在一个更长时间段里考虑社交网站与即时通信的相关性,并根据2006年7月至2011年12月期间中国所有即时通信和社交网站的月有效使用时间得出两者相关系数为0.7574,进而认为社交网站应纳入本案相关商品市场范围.本院认为:首先,被上诉人所委托专家关于社交网站与即时通信相关度的分析可能存在更大的误差.根据CNNIC的统计数据计算,从2006年到2012年,中国的互联网用户增加了312%.网民数量的巨大增长引发了对社交网站与即时通信的整体需求的快速增长,因而可能导致本不存在较密切关联性的社交网站与即时通信呈现出正相关性.其次,在远离被诉垄断行为所处时点的过长的时间段里考察商品的相关性,发生误判的可能性更大.故对于前述主张,本院不予认同.
第四,一审法院关于社交网络和微博与即时通信之间存在可替代性的分析存在欠妥之处.首先,一审法院在分析社交网络和微博与即时通信的功能与用途时,忽视了前两者针对大量用户之间的开放性的群体交流与后者针对双边私密交流或者小群体的内部交流的关键差异,夸大了即时通信的社交属性.其次,一审法院将社交网络和微博单独提供的即时通信功能对即时通信服务形成的替代威胁等同于社交网络和微博本身对即时通信服务的替代威胁,在一定程度上混淆了判断对象.再次,一审法院运用基于价格上涨的假定垄断者测试考察需求者在即时通信软件从零价格到小幅度收费后用户的市场反应,高估了社交网络、微博与即时通信之间的可替代性.最后,一审法院以个别商业人士或者机构缺乏严谨分析和证据支持的商业观点作为论据,有欠严谨.在相关市场界定方面,商业人士所谈论的相关市场或许可以为确定相关市场提供线索,但其不能替代对于相关市场界定的严谨分析.
综上,一审法院关于社交网络和微博应纳入本案相关商品市场范围的认定欠妥,上诉人的相应上诉理由成立,本院予以支持.
(六)关于手机短信、电子邮箱是否应纳入本案相关商品市场范围
一审法院认定手机短信、电子邮箱不应纳入本案相关商品市场范围,被上诉人对此提出异议.本院对此分析如下:
第一,手机短信与即时通信在商品特性、功能用途、价格等方面存在较大差异.即时通信的特点在于基于互联网、通知在线状态、用户档案管理,而手机短信并不基于互联网、无法通知在线状态,两者在技术上存在重大差异.更重要的是,即时通信是免费服务,而手机短信是收费服务.假定即时通信的假定垄断者一定程度地降低即时通信质量,恐怕也不会有足够的用户愿意改用付费的手机短信作为替代.因此,手机短信与即时通信之间不存在较为紧密的替代关系,不应纳入本案相关商品市场范围.
被上诉人主张,即时通信用户使用与手机进行通信功能的占了32.1%,手机短信与腾讯QQ短信之间具有很强的替代性,因而即时通信与手机短信之间存在较紧密的替代关系.本院认为:首先,相关商品市场界定关注的是商品之间的紧密替代性,即时通信与手机通信在技术上的互通并不意味着两者之间存在紧密替代性.其次,手机短信与腾讯QQ短信均是收费服务,而本案相关市场界定关注的是免费的基本即时通信被替代的可能性及其程度,作为收费增值服务的腾讯QQ短信与手机短信之间的替代性与本案相关商品市场界定并无实质关联性.因此,被上诉人的上述主张不能成立.
第二,电子邮箱与即时通信在商品特性、功能用途等方面存在较大差异.虽然电子邮箱与即时通信具有某些类似的特性和功能,例如基于互联网,具备文字、图像、音频、视频等文件传输功能,且均免费,但是在核心功能和特性上存在较大差异.电子邮箱不具有通信的即时性,也不具备通知用户在线状态的功能,而通信的即时性是即时通信服务最核心和最受用户关注的功能.假定即时通信的假定垄断者一定程度地降低即时通信质量,相信也不会有足够的用户转向电子邮箱作为替代.因此,电子邮箱与即时通信之间不存在较为紧密的替代关系,不应纳入本案相关商品市场范围.
被上诉人主张,电子邮箱的即时聊天功能对腾讯QQ具有很强的替代性;电子邮箱发送邮件和附件的功能和腾讯QQ发送离线消息和文件的异步通信功能具有很强的替代性,因而即时通信与电子邮箱之间存在较紧密的替代关系.本院认为:首先,一审法院已经指出,目前电子邮箱服务商在电子邮箱界面上内嵌的好友聊天功能在语音通信、视频通信、截图等功能方面以及工具操作的便捷性方面与即时通信存在巨大差异,且使用率较低,难以形成对即时通信的有效替代.其次,腾讯QQ所附加的异步通信功能与电子邮箱的紧密替代性不能等同于即时通信与电子邮箱之间的紧密替代性.因此,被上诉人的上述主张不能成立.
综上,一审法院关于手机短信、电子邮箱不应纳入本案相关商品市场范围的认定正确,本院予以确认.
(七)关于本案相关商品市场是否应确定为互联网应用平台
上诉人认为,互联网应用平台与本案的相关市场界定无关;被上诉人则认为,互联网竞争实际上是平台的竞争,本案的相关市场范围远远超出了即时通信服务市场.对此,本院分析如下:
第一,互联网竞争一定程度地呈现出平台竞争的特征.本案被诉垄断行为发生时,互联网的平台竞争特征已经比较明显.互联网经营者通过特定的切入点进入互联网领域,在不同类型和需求的消费者之间发挥中介作用,以此创造价值.在平台的一端,互联网经营者提供的服务通常是免费的,以此吸引用户的注意力;在平台的另一端,互联网经营者利用用户资源和注意力提供收费增值服务或者向广告主提供广告服务.中国大陆地区的大型互联网企业已经日益平台化.以被上诉人所在的即时通信领域为例,即时通信除了基本通信功能外,还逐渐集成了电子邮件、博客、音乐、电视、游戏和搜索等多种功能,成为具有交流、娱乐、商务办公、客户服务等特性的综合化信息平台.在这种环境下,互联网经营者为了获取广告业务和增值业务的盈利,既在争夺用户注意力方面存在竞争,又在争夺广告主方面存在竞争.
第二,判断本案相关商品市场是否应确定为互联网应用平台,其关键问题在于,网络平台之间为争夺用户注意力和广告主的相互竞争是否完全跨越了由产品或者服务特点所决定的界限,并给经营者施加了足够强大的竞争约束.这一问题的答案最终取决于实证检验.在缺乏确切的实证数据的情况下,本院注意到如下四个方面:首先,互联网应用平台之间争夺用户注意力和广告主的竞争以其提供的关键核心产品或者服务为基础.例如本案中,上诉人提供的核心产品和服务是互联网安全服务,被上诉人则主要提供即时通信服务.其次,互联网应用平台的关键核心产品或者服务在属性、特征、功能、用途等方面上存在较大的不同.虽然广告主可能不关心这些产品或者服务的差异,只关心广告的价格和效果,因而可能将不同的互联网应用平台视为彼此可以替代,但是对于免费端的广大用户而言,其很难将不同平台提供的功能和用途完全不同的产品或者服务视为可以有效地相互替代.一个试图查找某个历史人物生平的用户通常会选择使用搜索引擎而不是即时通信,其几乎不会认为两者可以相互替代.再次,互联网应用平台关键核心产品或者服务的特性、功能、用途等差异决定了其所争夺的主要用户群体和广告主可能存在差异,因而在获取经济利益的模式、目标用户群、所提供的后续市场产品等方面存在较大区别.最后,本案中应该关注的是被上诉人是否利用了其在即时通信领域中可能的市场支配力量排除、限制互联网安全软件领域的竞争,将其在即时通信领域中可能存在的市场支配力量延伸到安全软件领域,这一竞争过程更多地发生在免费的用户端.如果把搜索引擎、新闻门户、互联网安全等平台均纳入本案相关商品市场范围,可能会夸大其他网络平台对被上诉人的即时通信所形成的潜在竞争约束,弱化被上诉人实际的市场力量.鉴于上述理由,本院在本案相关市场界定阶段将不主要考虑互联网平台竞争的特性.
第三,本案中对互联网企业平台竞争特征的考虑方式.相关市场界定的目的是为了明确经营者所面对的竞争约束,合理认定经营者的市场地位,并正确判断其行为对市场竞争的影响.即使不在相关市场界定阶段主要考虑互联网平台竞争的特性,但为了正确认定经营者的市场地位,仍然可以在识别经营者的市场地位和市场控制力时予以适当考虑.因此,对于本案,不在相关市场界定阶段主要考虑互联网平台竞争的特性并不意味着忽视这一特性,而是为了以更恰当的方式考虑这一特性.
第四,关于一审法院对此问题的处理.一审法院并未明确认定本案相关市场应界定为互联网应用平台,但其指出本案相关商品市场界定应考虑互联网领域平台竞争的特点.本院认为,这种一般性的分析思路对于互联网领域竞争问题的处理是适当的,但在本案的特定情况下,由于缺乏明确的实证数据,网络平台竞争在本案中的影响并不明显,在相关市场界定阶段过多地考虑互联网应用平台,可能放大其他网络平台对被上诉人所形成的竞争约束.
(八)关于本案的相关地域市场界定
上诉人主张,本案的相关地域市场是中国大陆地区的即时通信服务市场;被上诉人主张,本案的相关地域市场应为全球市场.对此,本院分析如下:
第一,关于相关地域市场界定的一般方法.相关地域市场的界定,同样遵循相关市场界定的一般方法.通常认为,在假定垄断者测试的框架下,相关地域市场界定需要考虑的主要因素是:在价格、质量等竞争因素发生变化的情况下,其他地区经营者对目标区域的假定垄断者是否会构成有效的竞争约束.从需求替代的角度,主要考虑需求者因商品价格或者其他竞争因素的变化而转向或考虑转向其他地域购买商品的证据、商品的运输成本和运输特征、多数需求者选择商品的实际区域和主要经营者商品的销售分布、地域间的贸易壁垒、特定区域需求者偏好等因素.从供给替代的角度,则主要考虑其他地域的经营者对商品价格等竞争因素的变化作出反应的证据、其他地域的经营者供应或销售相关商品的即时性和可行性等因素.
第二,关于本案相关地域市场的界定.本院将从中国大陆地区的即时通信服务市场这一目标地域开始,对本案相关地域市场进行考察.因为基于互联网的即时通信服务可以低成本、低代价到达或者覆盖全球,并无额外的、值得关注的运输成本、价格成本或者技术障碍,所以在界定相关地域市场时,本院将主要考虑多数需求者选择商品的实际区域、法律法规的规定、境外竞争者的现状及其进入的及时性等因素.由于每一个因素均不是决定性的,因此,本院将根据上述因素进行综合评估.首先,中国大陆地区境内绝大多数用户均选择使用中国大陆地区范围内的经营者提供的即时通信服务.上诉人所委托专家根据艾瑞咨询的数据计算得出,在2010年中国消费者花费在即时通信的时间中,用于国际即时通信产品的时间低于3%且呈逐步下降趋势,用于国内即时通信产品的时间则高于97%.这至少表明,中国大陆地区境内用户对于国际即时通信产品并无较高的关注度.其次,我国有关互联网的行政法规规章等对经营即时通信服务规定了明确的要求和条件.即时通信服务属于增值电信业务,经营即时通信服务需要遵守一系列行政法规或者规章的规定.《中华人民共和国电信条例》第七条规定,国家对电信业务经营按照电信业务分类,实行许可制度.经营电信业务,必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证.未取得电信业务经营许可证,任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动.该条例第十三条规定,经营增值电信业务,应当具备下列条件:(一)经营者为依法设立的公司;(二)有与开展经营活动相适应的资金和专业人员;(三)有为用户提供长期服务的信誉或者能力;(四)国家规定的其他条件.工业和信息化部《电信业务经营许可管理办法》第六条进一步细化了许可条件,要求经营者具备一定的注册资本(在省、自治区、直辖市范围内经营的,注册资本最低限额为100万元人民币;在全国或者跨省、自治区、直辖市范围经营的,注册资本最低限额为1000万元人民币)、有必要的场地、设施及技术方案、公司及其主要出资者和主要经营管理人员三年内无违反电信监督管理制度的违法记录等.国务院《互联网信息服务管理办法》第六条规定,从事经营性互联网信息服务,除应当符合《中华人民共和国电信条例》规定的要求外,还应当具备下列条件:(一)有业务发展计划及相关技术方案;(二)有健全的网络与信息安全保障措施,包括网站安全保障措施、信息安全保密管理制度、用户信息安全管理制度;(三)服务项目属于本办法第五条规定范围的,已取得有关主管部门同意的文件.国务院《外商投资电信企业管理规定》对境外经营者进入中国电信市场的条件作了规定.该规定第二条规定,外商投资电信企业,是指外国投资者同中国投资者在中华人民共和国境内依法以中外合资经营形式,共同投资设立的经营电信业务的企业.该规定第五条规定,外商投资电信企业的注册资本应当符合下列规定:(一)经营全国的或者跨省、自治区、直辖市范围的基础电信业务的,其注册资本最低限额为10亿元人民币;经营增值电信业务的,其注册资本最低限额为1000万元人民币;(二)经营省、自治区、直辖市范围内的基础电信业务的,其注册资本最低限额为1亿元人民币;经营增值电信业务的,其注册资本最低限额为100万元人民币.由以上行政法规、规章等规定可知,我国对即时通信等增值电信业务实行行政许可制度,外国经营者通常不能直接进入我国大陆境内经营,需要以中外合资经营企业的方式进入并取得相应的行政许可.再次,位于境外的即时通信服务经营者的实际情况.在本案被诉垄断行为发生前,多数主要国际即时通信经营者例如MSN、雅虎、Skype、谷歌等均已经通过合资的方式进入中国大陆地区市场.因此,在被诉垄断行为发生时,尚未进入我国大陆境内的主要国际即时通信服务经营者已经很少.如果我国大陆境内的即时通信服务质量小幅下降,已没有多少境外即时通信服务经营者可供境内用户选择.最后,境外即时通信服务经营者在较短的时间内(例如一年)及时进入中国大陆地区并发展到足以制约境内经营者的规模存在较大困难.境外即时通信服务经营者首先需要通过合资方式建立企业、满足一系列许可条件并取得相应的行政许可,这在相当程度上延缓了境外经营者的进入时间.综上,本院认为,本案相关地域市场应为中国大陆地区市场.
第三,关于一审法院对本案相关地域市场的界定.一审法院以境外经营者可向中国大陆地区用户提供即时通信服务、被上诉人也向世界各地用户提供服务、有一定数量的境外用户在使用被上诉人提供的即时通信服务等作为重要论据,认定本案相关地域市场应为全球市场.对此,本院认为:首先,境外经营者可向中国大陆地区用户提供即时通信服务并不等于其能够及时进入并对境内经营者形成有力的竞争约束.其次,相关地域市场界定关注的是境外经营者能否及时进入并对境内经营者形成有力的竞争约束,境内经营者是否向境外用户提供服务以及境外用户是否使用境内经营者提供的服务与此并无直接关联性.况且,本案证据表明,境外用户使用腾讯QQ即时通信服务的数量较小且多为与国内亲友保持联系.因此,一审法院关于本案相关地域市场的界定欠妥,本院予以纠正.上诉人的相应上诉理由成立,本院予以支持.
(九)关于本案的相关市场界定是否应考虑本案诉争行为发生之后的相关市场状况及技术发展趋势
上诉人主张,界定相关市场应着重分析被诉垄断行为发生时的市场竞争态势,而非未来的市场变化,一审法院关于考虑被诉商品或者服务所在产业的发展现状及未来趋势的市场界定方法错误.被上诉人则认为,界定本案的相关市场应当考察一段时间内的相关市场状况,而不能仅仅界定一个时间点.本院认为,相关市场界定的目的是为了明确被诉垄断行为发生之时经营者所面对的竞争约束,合理评估被诉经营者的市场力量.由于竞争尤其是互联网领域的竞争呈现出动态竞争的特征,在界定相关市场时,需要考虑在可预见的未来具有现实可能性的市场反应和变化,例如需要考虑假定垄断者的行为持续适当的一段时间后(例如一年)的市场反应和变化,以正确判断其是否受到来自其他方面经营者的竞争制约.如果经营者缺乏一定时期内较为持久的市场支配力,难以对竞争产生影响.仅仅在某个时间点上考虑相关市场界定,而不在一个相对长的时间内考察市场反应和变化,则可能会过窄地界定相关市场,并夸大经营者在相关市场上的市场力量.如果这种市场反应和变化被事后发展所证实,则可以进一步证明这种考虑的正当性.本案中,一审法院在分析微博和社交网站是否属于本案相关商品市场范围时,考虑了微博和社交网站的发展现状及未来趋势,这种思路本身是合理的.上诉人的前述上诉理由不能成立,本院不予支持.
综上,本院认为,本案相关市场应界定为中国大陆地区即时通信服务市场,既包括个人电脑端即时通信服务,又包括移动端即时通信服务;既包括综合性即时通信服务,又包括文字、音频以及视频等非综合性即时通信服务.
二、关于被上诉人是否具有市场支配地位
上诉人主张,一审法院认定被上诉人在相关市场内不具有市场支配地位,认定事实错误.对此,本院分析如下:
(一)关于市场支配地位认定的一般方法
第一,市场支配地位是经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位.根据反垄断法第十八条的规定,市场支配地位的认定是综合评估多个因素的结果,包括但不限于如下因素:该经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况、该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力、该经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等.上述因素需要根据个案情况具体考量,每一个均不一定具有决定性作用.此外,反垄断法第十九条规定了市场支配地位的推定规则,即经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的,可以推定其具有市场支配地位,但是这一推定可以被推翻.可见,市场支配地位是多因素综合评估的结果.
第二,市场份额在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定.一般而言,市场份额越高,持续的时间越长,就越可能预示着市场支配地位的存在.尽管如此,市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标.在市场进入比较容易,或者高市场份额源于经营者更高的市场效率或者提供了更优异的产品,或者市场外产品对经营者形成较强的竞争约束等情况下,高的市场份额并不能直接推断出市场支配地位的存在.特别是,互联网环境下的竞争存在高度动态的特征,相关市场的边界远不如传统领域那样清晰,在此情况下,更不能高估市场份额的指示作用,而应更多地关注市场进入、经营者的市场行为、对竞争的影响等有助于判断市场支配地位的具体事实和证据.