合肥知识产权律师网
作者 | 何薇 江雨航 金杜律师事务所
移动互联网技术迅猛发展和网络提速降费政策稳步落地，与当今互联网用户碎片化时间利用习惯和个性化内容消费需求的碰撞，擦出了短视频[1]行业迅速窜红并一举成为视听节目领域当红炸子鸡的火花。但是，伴随着短视频数量的爆发式增长所初现的短视频行业侵权频发等无序发展的趋势也引起了有关部门的高度重视。2018年3月16日，国家新闻出版广电总局办公厅发布《关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》（新广电办发〔2018〕21号）明确要求“坚决禁止非法抓取、剪拼改编视听节目的行为”。[2]7月16日，国家版权局、国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部四部委联合召开新闻通气会，启动“剑网2018”专项行动，并将以合理使用为名对他人作品删减改编制作短视频并通过网络传播的版权问题作为其重点整治的内容之一。[3]
可见，UGC[4]和PGC[5]等常见的短视频制作者使用他人作品制作短视频是否构成合理使用将成为侵权与否的分水岭。由于在此类侵权纠纷案件中，被告往往会引用《著作权法》第二十二条第一款第（二）项的规定[6]或者《信息网络传播权保护条例》第六条第（一）项的规定[7]，提出“适当引用”的合理使用抗辩事由，因此，就目前我国司法实践中对于“合理引用”[8]的判定标准进行梳理，有利于指导短视频制作者依法使用他人作品进行短视频的制作，激励其制作更多优质的短视频，促进短视频行业有序健康的发展。
一、司法实践中可能适用的相关裁判依据
（一）相关知识产权国际条约
虽然主流观点认为我国加入的《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第9条第2款、[9]《与贸易有关的知识产权协定》第13条[10]和《世界知识产权版权条约》第10条[11]中规定的判定合理使用的“三步检验法”标准[12]已经转化成了我国的国内法，[13]但是，司法实践中，法官仍有可能根据“三步检验法”标准对被诉侵权行为进行分析和论证。以江苏省高级人民法院审理的韩佩霖与江苏新华报业传媒集团有限公司侵犯著作权纠纷上诉案件为例，笔者认为，虽然法院的最终判决回归到了《著作权法》的相关规定，但是，本案合议庭在论理部分实质上采用了“三步检验法”标准进行分析。本案合议庭认为，判断作品使用行为是否构成合理使用，应当符合以下条件：必须在我国著作权法明确规定的特定情况下使用、与作品的正常利用不相冲突、并未不合理地损害权利人的合法权益。[14]因此，了解“三步检验法”标准的适用，可以为分析短视频制作中的引用行为是否构成“合理引用”提供参考。
（二）相关国内法律法规
除上文所述的《著作权法》第二十二条和《信息网络传播权保护条例》第六条的相关规定外，《著作权法实施条例》第二十一条[15]的规定也是我国法院裁判的重要依据。司法实践中，甚至有法院将其理解为我国“合理使用”判定的一般条款。在张海峡与于建嵘侵害著作权纠纷上诉案件中，合议庭认为，《著作权法实施条例》第二十一条规定了《著作权法》第二十二条规定的合理使用的12种情形的构成条件，但是，随着计算机和通信技术的发展，网络等新兴信息传播方式使得法定的12种情形已经不能解决现实中出现的新情况。因此，原审法院（北京市第二中级人民法院）从本案的具体情况出发，在遵循《著作权法实施条例》第二十一条规定的合理使用构成条件的基础上，采用合理使用的一般原理对本案被诉行为是否构成合理使用进行评述，符合司法精神和合理使用制度的设置目的。[16]
但是，部分学者认为《著作权法实施条例》第二十一条的规定并非“合理使用”判定的一般条款，法院不能利用本条规定创设新的合理使用情形，本条规定是对法定12种合理使用情形的进一步限制。[17]探究《著作权法》的立法本意，笔者认为将其视为对法定合理使用情形的限制的理解不无道理，否则，如果立法机关亦认为现行法律法规中已有合理使用的一般条款足以应对现实生活中出现的新情况，那么就不会在《著作权法（修订草案送审稿）》第四十三条[18]中列举了12种合理使用情形后再加上第13项“其他情形”作为兜底，并且在其第二款中进一步明确第一款规定的合理使用方式的额外限制，即不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。
（三）最高法院的司法政策文件
2011年12月16日，最高人民法院发布了《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（法发〔2011〕18号，以下简称“《意见》”），其第8条规定，在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素[19]，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。笔者梳理相关案例时发现，在《意见》颁布以前，已经有法院采用类似的四点因素判断是否构成合理使用的情形。北京市高级人民法院2011年8月29日审结的朱莉亚·班纳·亚历山大诉北京市海淀区戴尔培训学校、北京洲际文化艺术交流有限公司侵害著作权纠纷案件中，合议庭认为，判断是否构成合理使用一般参考以下标准，即是否基于商业目的而使用、所使用作品的性质、使用的数量和比例、使用行为对作品的潜在市场价值是否有较大的不利影响。[20]更早的案例是安徽省高级人民法院于2008年12月23日审结的田秀华与安徽临水酒业有限公司著作权侵权纠纷上诉案件，该案合议庭认为，在确定被控侵权人是否构成对他人作品的合理使用时，一般考虑下列因素：其一，使用的目的和性质；其二，被使用作品的性质；其三，使用他人作品的数量以及内容的实质性；其四，该使用对他人作品的商业价值的影响。[21]
（四）地方高院的案件审理指南
2018年4月20日，北京市高级人民法院发布了《侵害著作权案件审理指南》（以下简称“《指南》”），其第7.11条规定了“适当引用”的判定标准，即判断被诉侵权行为是否属于适当引用的合理使用，一般考虑如下因素：
（1）被引用的作品是否已经发表；
（2）引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题；
（3）被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当；
（4）引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益。
笔者认为，《指南》的前述规定符合“三步检验法”标准，是对《著作权法》第二十二条第一款第（二）项和《著作权法实施条例》第二十一条，以及《信息网络传播权保护条例》第六条第（一）项规定的细化，同时，该规定内容也基本涵盖了上述既有判决对此类案件的判断因素。因此，下文将围绕《指南》规定的四个判断因素进行简要的分析。
二、对《指南》“合理引用”四要素的简要分析
（一）被引用的作品是否已经发表
《著作权法》第二十二条第一款第（二）项、《著作权法实施条例》第二十一条和《信息网络传播权保护条例》第六条第（一）项均要求被引用的对象是已经发表的作品，因此，我国“合理引用”的对象仅限于已经发表的作品。需要注意的是，对于已经发表的作品的合理引用，一般应当指明作者姓名和作品名称，但是，如果由于作品使用方式的特征无法指明的除外。[22]如北京市朝阳区人民法院一审的周雁鸣诉《环球时报》社侵犯著作权纠纷案件，合议庭认为，鉴于被诉侵权行为是在评论文章中对《大众电影》杂志封面、封底的使用，而非直接使用杂志封面、封底所采用的原告周雁鸣的照片，因此，这种间接的使用方式具有特殊性，被告《环球时报》杂志社无法为原告周雁鸣署名，并最终认定被诉侵权行为构成合理使用。[23]
（二）引用目的是否为介绍、评论作品或者说明问题
北京市高级人民法院的蒋强法官认为，“引用目的必须是为介绍、评论作品或者说明问题。引用系基于创作新作品的正常需要，引用的目的是创作新作品，引用的结果是产生新作品，引用作品构成新作品的有机组成部分，引用作品与新作品之间在构思和表达上存在自然、合理、正常的逻辑关系。”[24]对此，2016年度上海法院十大知识产权案件之一的上海美术电影制片厂与浙江新影年代文化传播有限公司等著作权侵权纠纷上诉案件（以下简称“浙江新影案”）中的相关判断方法可供短视频制作者参考。笔者认为，上海知识产权法院在本案的相关论述中借鉴了美国Campbell案件中Souter法官在分析引用目的时使用的是否构成转换性使用的分析方法。[25]该案合议庭认为，“为说明某一问题”是指对作品的引用是为了说明其他问题，并不是为了纯粹展示被引用作品本身的艺术价值，而被引用作品在新作品中的被引用致使其原有的艺术价值和功能发生了转换。[26]正如Souter法官所言，新作品对引用作品的转换性使用因产生了新的价值，通常可以促进科技和艺术的进步，[27]因此，笔者认为，越是构成转换性使用且转换程度越高的引用行为越应该有更高的概率被认定为构成“合理引用”，但是，由于我国法律法规和司法解释并未将“转换性”规定为判断“合理引用”的条件，而且实践中也存在“非转换性”使用可以构成“合理引用”的情形，因此，“转换性”使用仅是判断是否具有正当引用目的的一个参考因素，并非必要条件或者充分条件。
（三）被引用的内容在被诉侵权作品中所占的比例是否适当
由于短视频本身长度不一，且视频内容和引用作品的类型、方式都千差万别，因此，用任何绝对的数字或者比例来评判引用行为是否适当都太过武断，也无法从既有判决中统计出这样的数据。笔者认为，根据《著作权法（修订草案送审稿）》（2014年6月）第四十三条的规定，立法机关试图用“引用部分不得构成引用人作品的主要或者实质部分”来指导司法实践对比例是否适当进行判断，但是，即使最终《著作权法》依此修改，也仅仅解决了该条规定的两种因明显比例失衡而很可能不构成“合理引用”的情况，而实践中不属于该两种情形的引用之比例判断问题仍然需要根据被引用内容和新作品的性质、长度、数量、关联性和引用的必要性等因素进行综合分析判断。山东省高级人民法院在中国画报出版社与杨洛书侵犯著作权纠纷上诉案件（以下简称“杨洛书案”）中即从新作品《杨家埠年画之旅》的主要内容并非对被引用年画本身的介绍或评论，被引用年画的数量达16幅，被引用年画出现的具体位置与新作品相应章节的关联性不强，介绍被引用年画的新作品的篇幅极少，新作品引用被引用年画超出了介绍和评论的需求（非必要）等因素，综合判定被诉侵权行为不构成合理引用。[28]
（四）引用行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害其权利人的合法利益
在前述浙江新影案中，上海知识产权法院主要从新作品是否对原作品形成替代关系，以及若允许此种引用方式将对权利人合法利益的潜在影响程度这两个方面对被诉侵权行为是否影响被引用作品的正常使用或者损害原告的合法利益进行了分析。该案合议庭认为，被引用的作品是八十年代代表性少儿动画形象，其如今以美术作品单纯的欣赏性使用作为正常使用的情况不多，因此，相关公众对该作品的使用需求通常情况下不太可能通过观赏涉案电影海报就能满足，从而放弃对原有作品的选择使用。因此，涉案电影海报中作为背景图案引用涉案美术作品不会产生替代性使用，亦不会影响权利人的正常使用，同时，涉案电影海报引用涉案美术作品旨在说明80后这一代八十年代的少年儿童的年代特征，此创作应属特殊情况，不具有普遍性，而且涉案电影海报的发行期短暂，随着电影播映期的消逝，该电影海报的影响也会逐步减小，因此不会不合理地损害权利人的合法利益。[29]而在杨洛书案中，山东省高级人民法院则从新作品是否对原作品形成竞争关系的角度进行了分析。该案合议庭认为，被引用的年画作品的使用增强了新作品《杨家埠年画之旅》一书的欣赏性和收藏性，并且，从使用效果分析本案中对被引用作品的使用在客观上阻碍了被引用作品作者独立行使对该作品的复制权并获得报酬的权利（即与被引用作品的销售形成了竞争关系[30]）。[31]笔者认为，根据对类似判决的梳理，除了分析二者之间是否形成了替代关系或竞争关系等利益冲突关系外，也应当兼顾最高人民法院《意见》中对“使用对作品潜在市场或价值的影响”的判断因素。
三、我们的建议
“合理使用”被美国法院认为是“整个版权法中最麻烦的问题”。[32]短视频制作中的引用行为是否构成“合理引用”也是一个比较专业的问题，不宜简单的将短视频进行分类后笼统讨论，需要个案分析判断。因此，为尽可能的避免侵权风险，同时平衡制作成本缩短制作时间，UGC和PGC等视频内容生产者拟使用他人作品制作短视频时，至少应当按照上述规定对引用行为是否构成“合理引用”进行初步判断，如果认为存在侵权风险或者难以判断是否侵权时，可以考虑更换、减少或删除引用内容，若制作者认为拟制作的短视频可能产生较高的市场价值或具有较大的社会影响力，可以考虑就具体的引用方式的合法性咨询法律专业人士、视听节目相关行业协会或者取得被引用作品的权利人的合法授权。
[1] 随着技术的发展与进步，短视频的制作设备、播放终端和时间长短都将相应改变，因此，本文仅从主要传播方式上将短视频定义为，主要通过网络传播的视频短片。根据腾讯科技旗下的企鹅智酷2017年2月发布的《2017中国自媒体消费+创作+平台全视角趋势报告》的内容，移动资源消费者对于1至3分钟短视频的接受程度最高，相关内容参见腾讯科技网站，访问地址：http://tech.qq.com/a/20170221/007017.htm#p=9，访问时间：2018年8月14日。中央电视台发展研究中心主任汪文斌在2017年6月30日发表的《向网而生—网络原创视听节目现状分析》中指出，短视频的长度一般在8分钟以内，大多数在5分钟以内。相关内容参见中央电视台网站，访问地址：http://www.cctv.cn/2017/06/30/ARTIsQrkb4H9rgpNMr8KbJBW170630.shtml，访问时间：2018年8月14日。
[2] 参见国家广播电视总局网站，访问地址：http://www.sapprft.gov.cn/sapprft/govpublic/6684/1798.shtml，访问时间：2018年8月14日。
[3] 参见国家版权局网站，访问地址：http://www.ncac.gov.cn/chinacopyright/contents/518/382504.html，访问时间：2018年8月14日。
[4] UGC是User Generated Content的英文缩写，即用户生成内容。
[5] PGC是Professionally Generated Content的英文缩写，即专业生产内容。
[6] 《著作权法》第二十二条第一款第（二）项规定“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：……（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；……”
[7] 《信息网络传播权保护条例》第六条第（一）项规定“通过信息网络提供他人作品，属于下列情形的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬：（一）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品；……”
[8] 参见《著作权法：原理与案例》（2014年版），崔国斌 著，第588页。
[9] 《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第9条第2款规定“本同盟成员国法律得允许在某些特殊情况下复制上述作品，只要这种复制不损害作品的正常使用也不致无故侵害作者的合法利益。”
[10] 《与贸易有关的知识产权协定》第13条规定“各成员对专有权作出的任何限制或例外规定仅限于某些特殊情况，且与作品的正常利用不相冲突，也不得无理损害权利持有人的合法权益。”
[11] 《世界知识产权版权条约》第10条规定“限制与例外（1）缔约各方在某些不与作品的正常利用相抵触、也不无理地损害作者合法利益的特殊情况下，可在其国内立法中对依本条约授予文学和艺术作品作者的权利规定限制或例外。（2）缔约各方在适用《伯尔尼公约》时，应将对该公约所规定权利的任何限制或例外限于某些不与作品的正常利用相抵触、也不无理地损害作者合法利益的特殊情况。”
[12] “三步检验法”是指，只能在特殊情况下，与作品的正常使用不相冲突，并且没有不合理的损害权利人合法权益这三个前提条件满足时，成员国才能对著作权规定限制和例外（为行文简便，本文将“限制和例外”称为“合理使用”）。
[13] 如王迁教授在其所著的《著作权法》（2015年版）第322页指出，“‘三步检验标准’就已经被转换为我国国内立法，成为法院在做出相关判决时必须依据的最终标准。”
[14] 参见（2012）苏知民终字第0243号民事判决书。
[15] 《著作权法实施条例》第二十一条规定“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”
[16] 参见（2012）高民终字第3452号民事判决书。
[17]参见《著作权法：原理与案例》（2014年版），崔国斌 著，第580页。
[18]《著作权法（修订草案送审稿）》（2014年6月）第四十三条规定“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称、作品出处，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：
……
（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，引用部分不得构成引用人作品的主要或者实质部分；
……
（十三）其他情形。
以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”
《著作权法修改草案第二稿》（2012年7月）第一次采用前述条款的表述（即修改草案第二稿第四十二条），送审稿保留了前述修改。
[19] 仅从字面上理解，此处规定的四个判断因素与《美国版权法》规定的“合理使用四要件”非常类似。《美国版权法》第107条规定，“专有权的限制：合理使用
虽然有第106条和第106 A条的规定，为了诸如批评、评论、新闻报道、教学（包括用于课堂的多件复制品）、学术或研究之目的，版权作品的合理使用，包括制作复制品、录音制品或以该条规定的其它方法使用作品，不属于侵犯版权。在任何特定情况下，确定作品的使用是否合理使用，要考虑的要素应当包括：
1、使用的目的和性质，包括这种使用具有商业性质还是为了非营利的教育目的；
2、版权作品的性质；
3、与整个版权作品相比，被使用部分的数量和重要性；以及
4、该使用对版权作品的潜在市场需求或价值的影响。
如果判定是依据对上述所有要素的考虑而做出的，一部作品尚未发表这一事实本身不应该妨碍合理使用的判定。”
[20] 参见(2008)高民终字第185号民事判决书。
[21] 参见（2008）皖民三终字第0052号民事判决书。
[22] 《著作权法实施条例》第十九条规定“使用他人作品的，应当指明作者姓名、作品名称；但是，当事人另有约定或者由于作品使用方式的特征无法指明的除外。”如前注18所述，根据《著作权法（修订草案送审稿）》（2014年6月）的规定，不仅要求指明作者姓名和作品名称，还要指明作品出处。
[23] 参见(2012)朝民初字第26333号民事判决书。
[24] 参见《北京高院蒋强 | 《侵害著作权案件审理指南》条文解读系列之七》，访问地址：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1534323766&ver=1061&signature=ZXueYcQlrI1rQY*rFAQ6vck9d1Y2zSsNWfRQbZnAZCZndzidZTgwwwm64jmJMiTc1YUudkmA4ag5UoH4ffl5lbq7EL7s0oovFXTlDhsQy*EjojoaBWCAFEbIyiXWMdiy&new=1，访问时间：2018年8月14日。
[25] 参见Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc., 510 U.S. 569, 591(1994)。Souter法官认为，该要件分析的核心目的是判断新作品是否仅为替代原作品的创作目的，如若不是，新作品反而增加了新内容（新的表达、含义或者信息）以替换原作品，从而实现其他目的或者产生了不同的特点。也就是说，新作品是否，在多大程度上是对原作品转换性的使用。
[26] 参见(2015)沪知民终字第730号民事判决书。
[27] 参见注25。
[28] 参见（2007）鲁民三终字第94号民事判决书。
[29] 同注26。
[30] 《著作权法》（2015年版），王迁 著，第335页。
[31] 同注28。
[32] 参见《著作权法》（2015年版），王迁 著，第328页。