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作者 | 张佳璐 上海普陀法院知识产权审判庭副庭长、上海法院第二届十佳青年
来源 | 庭前独角兽
审理商标侵权案件的常规逻辑步骤：
第一步：审查权利基础
第二步：判定侵权成立与否
第三步：确定法律责任
法官在诉请主张及主要抗辩意见固定阶段，可首先粗线条地划定案件争议焦点，即被告的抗辩是针对权利基础的抗辩，还是就不构成侵权的抗辩，亦或是认为其无需承担法律责任的抗辩。
一、审查权利基础——即请求保护的商标状态及主体适格性问题
01 请求保护的商标状态
>>基础事实
这类事实比较客观，一般均有权利证书记载、程序过程留痕等直接证据佐证，举证相对容易，采信易容易，具体包括商标标识形态、核定使用的商品或服务类别、申请日、核准注册日、有效期、权利前后手流转情况、商标许可使用关系等。
当然，笔者所称的容易，仅针对事实固定的难度而言，但其可能引发的法律适用问题，其实一点“不容易”。因此，审查这类事实时，需结合具体个案案情，重点关注以下内容：
比如：商标标识的形态，对于“指定颜色”、“放弃专用权”部分等要有敏感度。有些商标中会列出标识位置的形态描述，亦需予以关注，如ADIDAS的“三条斜杠”商标，图示描述指向“鞋帮侧面”特定位置。又如：核定使用的商品或服务类别，对于商标申请时依照尼斯分类选择的商品或服务类别与实际使用的商品或服务名称有差异的，需重点关注。再如：申请日，在被告抗辩在先使用、在先权利时就是很重要的时间节点。又如：商标授权许可期限，如侵权行为发生在授权许可期内，维权诉讼发生在授权许可期届满后，将影响被许可人是否享有要求停止侵权这一诉请主张的权利基础。另如，集体商标，需关注使用管理规则、会员公司名单以及非成员对集体商标的使用规则等。
案例检索：（2011）沪二中民五(知)初字第2号原告罗托克股份有限公司与被告上海罗托克自动化仪表有限公司等侵害商标权纠纷案（裁判要点：核定使用商品类别“交叉”存疑时的判定方法）
在权利基础固定阶段，需有意识地引导当事人对基础事实加以明确，为争议焦点的事实查明、边界问题的厘清奠定基础。
>>“变量”事实
笔者将其称之为“变量”事实，是因为相较基础事实而言，这类事实可能都藏在当事人的肚子里，所谓的“藏”，可能有几种情况：有事实有证据但没有意识提供、有事实没有证据无法提供、没有相应事实。法官可以释明引导，但最终能不能挖掘出来，是当事人的举证权利，同时也是义务，由此自行承担举证责任及举证不能的相应后果。
这类证据主要包括商标知名度、使用情况等。
1、关于知名度的事实
笔者将其分为两大类，一类是“硬通货”、一类是“软实力”，前者比方说有被认定为驰名商标、著名商标的纪录，获得过行业的权威奖项，被相关判决认定等，包括商标、商品及企业知名度互相辐射的情形；后者形式相对丰富多样，一般包括巨大的广告宣传投入、“行业分析报告”（比如第三方公众号这种形式，这类报告分析往往由非官方等权威部门形成出具，有时会被质疑系权利方的公关软文）、公众口碑（现在很多平台都有消费者评论、留言功能）等。
知名度事实至少具有以下法律评价意义：
在相对简单的商标侵权案件中，权利人商标的知名度和法律责任承担中认定损害赔偿的多少相关，可作为一个酌定因素，或者是在作为销售商援引合法来源抗辩时判定其是否应知明知的考量，亦或是在认定市场管理方等主体是否应知明知侵权事实进而构成帮助侵权的一项判断。
在较为复杂疑难的商标侵权案件中，商标的知名度及显著性，会直接影响到标识近似性比对、侵权人主观恶意判断、在先使用认定、非善意取得商标权后对正当使用行为提起诉讼构成权利滥用等重大法律问题的认定。
案例检索：（2014）民提字第24号歌力思案（裁判要点：非善意取得商标权后对正当行为提起诉讼中,对权利人商标知名度的认定是重要内容）
2、关于使用情况的事实
主要包括有无使用和怎样使用两方面：
有无使用，通常商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。商标的使用，不仅包括商标权人自用，也包括许可他人使用以及其他不违背商标权人意志的使用。需要重点关注的是，所谓的“象征性”使用，即没有实际使用，仅有转让、许可行为，或者仅有商标注册信息的公布或者对其注册商标享有专有权的声明等，一般而言,这种情况不构成商标的实际使用。
怎样使用，一种是实际使用时的“自觉限缩”，比如无指定颜色的商标，实际使用时采取了固定配色方式，一种是“变化调整”，包括排列顺序、大小比例、位置关系、变形使用等，还有一种是“自我扩展”，就是可能跨越了核定使用类别，比如注册在30类蛋糕等商品与实际使用在蛋糕店店招上，这会涉及到是属于30类商品上的规范使用，还是可能涉嫌跨类至43类餐饮服务类别？
使用情况事实至少具有以下法律评价意义：
一是尽管商标侵权案件中侵权比对的对象是注册商标和被控侵权标识，而不是注册商标实际使用情况和被控侵权标识，但商标权利人实际使用方式在侵权判定包括混淆可能性、侵权人主观恶意、侵权情节等方面具有评判价值。
二是一旦商标侵权构成，因商标权利人无实际使用，没有遭受实际损害，可能主张损害赔偿的诉请得不到支持。
三是实际使用状况还可能作为对商标权利人涉嫌恶意抢注、非真实使用意图囤积商标，进而判定其构成滥用诉权的判断因素。
案例检索：（2015）沪高民三(知)终字第96号优衣库案（裁判要点：不以使用为目的注册商标恶意维权，被认定批量诉讼具有恶意，进而免除被控侵权方包括合理费用在内的经济赔偿义务）
02 主体适格性问题
一般争议不大，但需注意以下几个方面：
一是共有商标的，需审查共有人之间的约定。
对于共有商标权，共有人通过授权明确一方可以以自己的名义独立起诉的，需要关注共有主体对于损害赔偿金的分配是否另有约定，涉及到损害赔偿金的判归方式。
二是不同类别的商标被许可人享有诉权的实体权利基础不同，相应的判决主文表述亦不同。
司法实践中，以注册商标的被许可人作为原告提起诉讼非常常见，比如法定代表人注册、授权公司使用；集团公司内不同公司的分工；注册人授权其他主体。这个本身没有问题，但很多原告对其享有诉权的权利基础并不明晰。实际上，独占或排他的被许可人、普通被许可人还是有差异的。
注册商标的独占或排他被许可人享有诉权的实体权利基础是被许可人享有的许可使用权，即独占或排他许可使用权。故在此类案件中，如果判决被告停止侵权的，判决主文应当表述为“停止侵犯被许可人对注册商标享有的许可使用权”。
注册商标的普通被许可人通过商标许可使用合同获得的权利是在一定时间、地域内使用注册商标的权利，并不享有禁止他人在相同时间、地域内使用注册商标的权利。因此，对侵害注册商标的行为，普通被许可人通常没有诉权，但如果注册商标专用权人不起诉，且明确授权普通被许可人以自己的名义起诉的，则普通被许可人可以提起商标侵权诉讼，此时提起诉讼的请求权基础是商标权人的注册商标专用权。如果判决被告停止侵权的，判决主文应当表述为“停止侵犯注册商标专用权”。
三是在商标专用权人和独占许可使用权人共同提起侵权诉讼的情况下，如果被控侵权方应当承担损害赔偿责任的，损害赔偿金的判归方式。
无论是注册商标专用权人、注册商标的独占许可使用权人一方单独提起侵权诉讼，还是双方共同提起侵权诉讼，如果认定被告应当承担侵权损害赔偿责任的，且侵权行为发生的时间、地域未超过独占许可的时间和地域的，应当将侵权损害赔偿金全部判归独占许可使用权人，注册商标专用权人至多可以获得为维权而支出的合理费用的赔偿。因为，独占许可使用权人在许可使用的时间、地域范围内是唯一有权使用被许可使用的注册商标的权利主体，此时，商标侵权行为损害的是独占许可使用权人的市场份额和市场销售利润，注册商标专用权人由于自身也无权使用该注册商标提供相应商品与服务，因此，注册商标专用权人没有因商标侵权行为而遭受损失，故在此情况下，侵权损害赔偿金应当全部判归独占许可使用权人。
二、侵权判定——何主体为、为何行为、是否构成侵权
此刻，案件的审理往往进入到诉辩双方“攻防”最激烈、最集中的阶段，一来涉及当事人对事实的组合、裁剪策略，维权及抗辩路径的选择，二来这些组合、裁剪、选择将直接关乎法律评判。
一般来说，审理逻辑为：
01 确定被告行为，即何主体为何行为
很多时候，商标权利人在表述诉请主张的时候，对不同主体、侵权表现形式、具体载体等不加区分，仅进行笼统陈述。从法官的角度来说，在诉请及主要事实理由固定阶段就需要引导权利人进行梳理归纳。
>>侵权主体方面
比如生产商，一般在商品上有制作者信息，如吊牌信息，也可以通过商品上的条形码、网站信息披露、公司经营范围等进行辅证，大家可能感觉，生产商的界定除非受证据所限，一般是不会出现生产商还是销售商的判断错误的，但有时候这个也不一定简单，比如卖茶叶的，一般就是在茶城里，将散装茶叶根据顾客要求，秤斤按量卖，然后可能就顺手贴了个假冒的牌子或装在附着有侵权标识的包装盒里，这个时候，看似只是个茶叶销售商，但法律意义上，他实施的可能是商标侵权中的“使用”行为了，而不仅仅是销售。
又如销售商，实践中，除了我们一般意义上认知的销售商，至少还会涉及进口商、批发商、发票收据或POS机显示收款单位等，为什么要审那么细？举个例子，POS机收款单位有很大概率不是实际销售方，如作为多被告之一，要认定其构成侵权需要权利人强势举证；发票上的落款单位，从外观主义来看，一般可推定为销售商，但也有可能存在借用、挂靠、大卖场经营等情况，实际经营者与发票落款单位并不一致；批发商较之零售商而言可能侵权规模更大；进口商其地位可能与“生产商”紧密联系，可能无法援引合法来源抗辩。
再如涉嫌利用网络平台销假的，需关注网站的ICP备案主体、网站标识的经营主体、交易收款主体等。如果有的网站采取的是会员制、实名制，则可对网站披露的注册规则、指示实名会员的标志等予以审查。
又如特许经营人和被特许经营人均涉嫌侵犯商标权的，一种可能是许可资源本身就涉嫌侵权，在采统一经营模式、装潢和宣传的情形下，特许经营人和所有的被特许经营人的行为具同一性，也有一种可能是被特许人在自主经营时涉嫌侵权，行为具有独立性。如是第一种情况，需一并审查许可资源授权使用的协议约定、履约情况，包括其他被特许经营人的使用情况等。
此外还应注意区分直接侵权主体和间接侵权主体，例如市场管理方、网络平台方等。
>>侵权表现形式方面
我国现行商标法第五十七条列明了商标侵权行为的七种情形，即落入商标专用权控制范围的侵权行为。简言之，在诉请中商标权利人如只是简单指向“停止侵害商标专用权的行为”，需引导其进行细化和明确。
比如构成两同还是近似+类似+混淆可能性？又如使用、销售或是为侵权行为提供帮助？再如使用的具体方式，是一般标识使用，还是将相同或近似字号突出使用、将商标作为域名使用，或者在竞价排名中将商标设置成关键词使用等。
>>具体载体方面
这个其实是侵权表现方式的另一面，包括是否在实物上贴附标识，还是在店招使用，或者是在网销平台上附图销售，又或者是在宣传资料、交易文书上使用。
上述事实，法官在诉请固定阶段一般就应当让商标权利人予以明确。有效地厘清区分，有助于法官高效固定无争议事实、梳理归纳争议焦点，引导权利人进行分组举证、重点举证。
02 判断是否构成商标侵权
司法实践中，商标侵权情形多样、内容繁杂，不侵权抗辩的“主干”上“分枝”很多，选择路径很多，笔者先举一个案例，其典型性体现为集聚了商标侵权案件中若干重要的“功防”点。
案例检索：（2015）普民三(知)初字第401号维多利亚的秘密案
原告：金华市斯科塞斯品牌管理有限公司
被告一：吉诗美贸易（上海）有限公司（系维密产品的销售商）
被告二：万事达商贸（深圳）有限公司（系维密产品的国内代理商、进口商）
权利基础情况：2010年10月20日，庆鹏公司申请注册“Secret charm”商标，并于2011年10月获核准注册，核定使用商品为第3类：化妆品、香水等，尚处有效期内。原告经授权使用涉案商标，并可以自己的名义针对商标侵权行为提起诉讼。
被控侵权情况:两被告销售的“SECRET CHARM”身体霜——瓶身整体为淡蓝色向紫色渐变色彩，正面由上至下依次标注：“VICTORIA’S SECRET”金色文字、粉色蝴蝶结图形、“SECRET CHARM”加大加粗金色文字、“honeysuckle&jasmine”、“chèvrefeuille et jasmin”等金色文字，下部为一朵白色盛开的写意花朵。瓶身背面贴有中文标签，载明：维多利亚的秘密盈润保湿身体霜（神秘魅力），原产国：美国，代理商：万事达商贸（深圳）有限公司。
被告的抗辩意见：
——被控侵权标识不属于商标法意义上的商标性使用抗辩
“SECRET CHARM”仅系被控侵权产品的香型名称，被控侵权产品使用的商标系“VICTORIA’S SECRET”。
——在先权利抗辩
维密公司对包含侵权香型名称SECRET CHARM在内的产品包装美术设计享有在先的著作权。
——被控侵权标识不会造成消费者对产品来源混淆抗辩
被控侵权标识与原告主张的涉案商标并不相同，且被控侵权产品使用的商标系极富盛名的“VICTORIA’S SECRET”，上述产品仅在专卖店销售，不会产生混淆误认。
——恶意抢注商标、恶意诉讼抗辩
原告大量囤积商标，涉及多个化妆品牌。
——合法来源抗辩，不应承担赔偿责任
两被告作为销售商，均有合法进货凭证。
原告的反驳意见：
——关于商标性使用
SECRET CHARM属臆造词，并非一种香型或成分，也并没有直接指向一种功能，在标示商标来源功能与所谓标注产品系列的划定上，存争议。
——关于商标相同或近似，构成混淆的判断
本案中，被控侵权商品类别上属化妆品，构成类别相同；被控侵权标识与原告权利商标仅存在字母大小写的区别，更接近于两同，如要引入混淆判断要件，存争议。
——关于在先权利认定
是否构成著作权法意义上的作品？著作权形成的时间是否早于商标申请日？著作权主体是谁？
——关于合法来源免责的适用
“销售不知道是侵犯商标权的商品，能证明该商品时自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。但作为进口商品的直接进口商，其有排查进口国商标的注意义务的，一般是无法排除其“不知道商品具侵权性”的。
结合上期案例，大家应该可以发现，不构成侵权的抗辩“主干”上“分支”繁多，选择路径多样，笔者在此仅就几类常见的不侵权抗辩情形做一评析：
01 使用自有注册商标抗辩
根据相关司法解释，“原告如果以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当告知其向有关行政主管机关申请解决。”因此，如被控侵权人抗辩其使用的是自有注册商标，且属于规范使用的，不属于民事纠纷受理范围。（这里提一句，实务中这一适用有松动迹象，有待进一步明确统一。）
从司法实践的经验来看，上述情况并不多见，多发的是被控侵权人对自有注册商标不规范使用，采取变形、拆分、组合等方式“伪装模仿”榜名牌，导致被认定构成侵权。
02 非商标法意义上的商标性使用
判断商标侵权，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提，也就是说是否破坏商标的识别功能，是判断是否构成侵害商标权的基础。在商标并不能发挥识别作用，并非商标法意义上的商标使用的情况下，其他判断并不具有实际意义。
一般而言，非商标性使用有以下情形：
>>指示性使用，并非作为自己商标使用,即为说明商品或服务来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识，司法实践中，指示性合理使用的类型大致可以分为以下几种：
——正品转售：因平行进口引发的商标争议即属此类，即正品是有专门的代理商、销售渠道的，但因平行进口之后，发生了非权利人希望并受其控制的销售端口，这类情形可以通过不正当竞争或者合同关系进行调整，但一般不构成侵害商标专用权。
例外：如果具体使用方式使公众认为其是品牌的官方或指定站点，仍有构成商标性使用，进而构成商标侵权的可能。
案例检索：（2017）沪73民终23号FENDI案（裁判要点：仅是正牌商品的销售商，与商标权利人不存在商标或字号许可使用等关联关系，在店铺店招上单独使用他人商标，超出合理范围的行为，不属于善意和合理的使用）
——售后服务：比如汽车、手机维修站等在提供维修、配件等服务时，列明其服务所涵盖的品牌。
>>例外情形同上
——配件组装：使用贴附他人注册商标的配件商品作为自己组装商品的组成部分，如果采取了合理措施对消费者进行防止混淆的提示，一般是不构成侵权。
例外：对于直接将贴附有他人注册商标显著标识的配件组装在自己生产的商品上，而自己的商标却并不使用或虽然使用但是故意降低其显著性，因此而造成消费者混淆的，构成商标侵权。
>>描述性使用，并非指示商品来源
实践中比较难把握的是援引通用名称进行抗辩，一般而言，一类情形是商标的本身显著性不高，另一类情形就比较复杂，商标本身显著性很高，但权利人商标使用意识不够，特别是一些新产品、新服务类型，推广之初，权利人试图营造商标等品牌标识直接指向产品或服务名称的宣传效果，但商标本身区分来源作用就被弱化了。
法院在判断是否构成通用名称是非常审慎的，一般而言，必须是确已实际成为公认的商品类别名称，应注意把握以下三点：一是该名称是否在某一地区或领域普遍使用并为相关公众所接受；二是该名称所指代的商品生产工艺是否经某一地区或领域长期共同劳动实践而形成；三是该名称所指代的商品生产原料是否在某一地区或领域普遍生产。
案例检索：（2014）普民三(知)初字第21号索洁案（裁判要点：“索洁”商标权利人长期将“索洁”与“板”连用，命名其建材产品，使得“索洁”商标被不断淡化，但考虑到该产品对应的名称具多样性，行业内的使用习惯尚未形成共识，未认定商标构成通用名称，但同时认定被控侵权人属描述性使用，不构成侵权）。
评析：构成商标合理使用应当符合下列条件：
一是使用行为是善意和合理的，并未将他人商标标识作为自己商品或服务的标识使用，主观上不具有攀附商标权人商誉，制造混淆的恶意；
二是使用行为是必要的，仅是在说明或者描述自己经营商品的必要范围内使用，没有超过必要限度；
三是使用行为不会使相关公众产生任何混淆和误认。
>>标识未流通，未发挥识别商品来源功能
这类情形，以涉外定牌加工为代表。涉外定牌加工是司法实务中争议比较大的一个问题，个案事实的差异性是重要原因。目前较为主流的观点是，基于对涉外定牌加工行为的界定，即须审查定牌加工生产的产品是否全部交付境外委托方、不在中国境内销售，即权利人是否在国内发现销售涉案商标的商品行为；所贴附的商标是否具有合法授权，如确经合法授权，尽到合理注意义务，产品全部交付境外，未在国内销售，那么基于商标权效力的地域性特征，贴附标识行为在国内市场未发挥识别商品来源的功能，不是商标意义上的使用。
03 在先使用及在先权利
在先使用，是指早于注册商标申请日，使用相同或近似并有一定影响的商标，商标权利人无权禁止在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求附加适当区别标识。
在先权利，是指早于注册商标申请日，他人已获得的著作权、名称权、外观设计专利权、肖像权、姓名权等。
两者的原理基本相通，即根据诚实信用、维护公平竞争和保护在先权利原则。
评析：在先权利认定，需考察如下适用要件：
1、合法的在先权利基础判断
所谓在先，需在申请日之前。而且这种在先使用应具持续性。比如以在先的著作权为抗辩，相关证据可能包括图稿、印刷合同、版权登记证书、产品发布视频等，应指向形成时间早于注册商标申请日。
所谓合法，是指在先权利须合法取得，比如他人在注册商标申请日之前窃取申请人商标图案申请外观专利的，就不符合合法性要求。
2、使用方式和行为性质的正当性判断
在基于合法的权利基础上，使用方式和行为性质的正当性判断，即不具有攀附的主观意图，未就公众正确识别商品来源制造障碍。
案例检索：（2015）普民三(知)初字298号“葛军”案（裁判要点：自然人姓名商标权化后，同名同姓他人使用自己的姓名于同类商品时，应采取合理方式加以区分避让，如主观上具有攀附意图，客观使用方式又加大了混淆可能性，难以认定使用方式具有合理性，构成商标侵权。）
有时，还需对商标权利人取得和行使商标行为的正当性进行一并考量。
比如请求保护的商标固有显著性，即臆造等在完全没有接触或知悉在先权利的情况下，因巧合出现雷同的可能性高低；地域、同业趋同度等致对在先权利的合理注意义务；就商标权利人是否存在囤积记录等商标真实使用意图判断；实际使用情况中的攀附或避让等主观善意恶意判断。
04 混淆判断
审理中，认定混淆可能性的综合考量因素包括：商标标识的近似程度，商品或服务的类似程度，权利商标的知名度和显著性，实际使用状况，相关公众的注意程度，使用人的主观意图等。
根据相关司法解释——商标近似的认定，可从文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似等方面加以考察。
——认定的原则为：1.以相关公众的一般注意力为标准；2.既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；3.应当考虑权利商标的显著性和知名度
——商品或服务的类似，则可从产品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象认知，服务的目的、内容、方式、对象等方面进行考量。
观点争鸣：在这里，笔者想讨论一下实践中争议比较大的一种情形，这类争议表现为：被控侵权的商标标识本身来看，还是与请求保护的注册商标有比较大差异的，比如三个中文字，两个字完全相同，但另一个字完全不同，无论是字形还是发音，三个字的整体字形、书写方式也不同。但从实际使用状况看，产品外观很像，商标标识在产品上的位置很像，被控侵权产品还明确标注了生产厂商信息，企业名称和商标权利人企业名称也很像。这个时候，商标近似及混淆可能性认定就会比较困难。
一种观点认为，注册商标并不能实现“垄断符号”的保护，无论是商标法还是司法解释，考量因素和认定原则，仅是针对商标标识本身，因此应剥离产品外观、企业名称等要素，仅针对商标进行单独评价。产品外观，如属于外观设计专利，可寻求专利保护，如构成知名商品特有装潢，可寻求反不正当竞争法保护，企业名称如和他人注册商标近似，也可寻求反不正当竞争法保护，再退一步说，如都存在困难，将诸多要素集合后，导致引人误认，还可以援引反不正当竞争法的原则性条款。在权利人有其他路径的时候，商标侵权判断的范围还是应该严格依据相关法律和司法解释，针对标识本身。
另一种观点认为，市场交易活动是复杂的，在以消费者为判断主体的情形下，对于商标是否近似，更多倚重的是在动态的市场交易活动中消费者的主观认知，而非类似于著作权上的静态比对。倘若脱离商标在市场中的实际使用状态，而仅仅重视商标标识之间物理意义和自然状态的对比分析，势必会导致法律适用的机械化。因此，包括产品外观、配合企业名称等的实际使用情况应纳入侵权比对，一并予以考量，且可仅依据商标侵权相关判定规则，无需适用反不正当竞争法。
这种争议，其实质是对商标保护力度究竟应到达什么程度有不同的理解。笔者个人观点是倾向于第二种，但前提是商标权利人的举证程度要限定到比较高的标准。
比如权利商标的高知名度，既包括维权商标本身，也包括商品、企业知名度的互相辐射，也包括同一权利主体不同商标间的知名度辐射和延续。这是因为实践中同一权利主体对系列商标的使用势必会有侧重布局的，比如主商标，是主要使用、知名度主要累积的商标，但商业运营中，一定会存在多样性的布局的，甚至是防御性商标，随着业态的推进，以主商标为基础的系列商标会越来越多，比如字体字形上更为灵动、比如添加上一个美观的图案，然后实际使用中，主商标也可能面临迭代更替。但尽管不同商标是互相独立的，但确实可能因延续性地承载着在先商标的巨大商誉，而在较短时间内即具备了较高的知名度。
又比如消费者的实际混淆情况是否存在。实践中比较多见的证据包括消费类平台的点评留言、百度问答、知乎等，虽然从单一证据来看，可能存在差评系恶意水军、编辑主体开放性太强等抗辩，但如证据足够多，是可形成优势证据的。
还比如主观恶意的判断。实践中比较多见的证据，包括有囤积、抢注纪录；比如在后的企业名称注册地选择与权利人同一地域、名称也存在近似，比如标识位置、包装颜色的相近。这些有意贴近的行为都是恶意判定的因素。
综上要素都将影响“混淆可能”的认定，因此近似比对是具有弹性的，所有证据之间有个协调平衡。
案例检索：最高人民法院（2015）知行字第116号福联升案（裁判要点：应遵循诚实信用原则，注意合理避让而不是恶意攀附商标知名度，造成相关公众混淆误认）
三、法律责任——即侵权成立情况下，民事责任承担方式
在侵权构成的情况下，就会涉及民事责任的承担了。商标权利人希望通过维权诉讼阻止侵权行为继续，获得合理赔偿，净化市场，重铸商誉，使侵权者为侵权行为付出代价。而被控侵权人则往往做免赔、少赔抗辩。
这里笔者主要论述两个问题：一是损害赔偿问题。二是合法来源抗辩条款。
01 损害赔偿问题
加大知识产权司法保护力度，是一个大趋势，但司法实务中，赔偿额的确定一直是个难题。
侵权案件赔偿的总体原则是填平，因此法律也设置了适用顺序：权利人损失——侵权人获利——商标许可使用费——法定酌定，同时对于恶意、重复侵权等设计了惩罚性赔偿的条款。
笔者认为，商标权利人若想获得较高的赔偿额支持，必须强化举证的意识。
“权利人损失”，举证难度最大。因侵权导致的获利减少是很难量化的，且与侵权间的因果关系联系也很难认定。理想模式下是权利人的需方市场极其稳定，且供给方是非常有限的，可替代性很弱，侵权人的出现（这个时候可能是高仿山寨王了）直接替代供应，导致权利人销售同比例减少，但这种情况，在现实生活中概率不高。
“侵权人获利”，举证难度次之。一般的渠道是比如官方的宣传，自我宣传销量达多少量，但多会引起系夸大宣传的抗辩；又如电商平台的后台数据，相对中立客观，但多会引起后台数据无法细分对应具体商标，数据存在刷单、重复计算，含运费、赠品等抗辩。
“法定赔偿”，最常运用。我们一般说的综合考量因素包括：商标知名度、商标显著性等因素以及被告主观过错、侵权行为方式、侵权产品的性质、侵权产品销售规模、销售价格，侵权持续时间、侵权损害后果等。
在此，笔者梳理若干建议，供参考：有的权利人公证内容很简单，实体店购买一件假货，建议可对整个店面的大小、布局、侵权商品的陈列及数量等涉及侵权规模的信息进行一并公证；有的权利人公证了网上的侵权信息，建议可对侵权信息在网上的呈现位置、出现频率，其他容易造成混淆的宣传内容和方式等侵权行为方式一并公证；有的权利人无法提供请求保护的商标的知名度证据，其实拓展思路，系列商标、包括商品、企业的知名度是可以互相辐射的；有的权利人认为被告主观恶意明显，就可以从侵权记录，包括同一股东控制下关联公司的侵权历史方面进行检索；有的权利人主张侵权持续较长，但除公证侵权日是明确的，其他自行拍照、截屏的证据往往存在形式瑕疵，可能取证时间都无法有效体现，建议如果在意取证成本的话，亦可尝试可信时间戳、区块链等新手段，或者至少也可采取“手持当日报纸拍照”的土办法。另建议权利人对被控侵权人的官方宣传，包括产量、销量等信息予以有效固定，对第三方较为客观的销售数据等亦可通过申请调查令方式调取，侵权获利初步举证后，被控侵权人就需要加以反证了，对侵权人妨碍证明的，可依法作出不利于其的事实推定。产品性质是否属于食品等关乎重大生活生产安全的类别，也是一项考量因素。此外，部分侵权认定证据亦可作为损害赔偿依据使用，如已客观造成公众混淆亦可一定程度证明商誉受损，前文中已有提及，不再赘述。
执法意见链接
《上海高院关于加强知识产权司法保护的若干意见》（2018）
三、优化赔偿计算方式适用，充分体现知识产权价值
8、合理确定损害赔偿计算方式，让权利人得到足额充分赔偿。对于权利人选择的损害赔偿计算方式，可以根据案件实际情况予以确认。在依据权利人实际损失计算赔偿数额时，应探索覆盖商誉、价格侵蚀等间接损失的适用。对依据侵权人获利计算赔偿数额时，如果被控侵权人发生法律规定的举证妨碍情况，依法推定权利人相应事实主张成立。根据现有证据无法确定实际损失或侵权获利的准确数额，但权利人损失数额显然超出已经查明的数额时，应当根据现有证据积极运用裁量性方式酌定赔偿数额。
9、加大侵权惩罚力度，让侵权者付出应有代价。对重复侵权、恶意侵权及其他严重侵权行为，积极适用惩罚性赔偿，加大对侵权行为的打击力度和威慑力，遏制侵权的再次发生…..
10、正确运用法定赔偿，充分发挥补偿和惩罚的双重功能。正确认识法定赔偿制度补偿权利人损失、惩罚侵权行为的双重功能。在确定法定赔偿数额时，应当综合考虑侵权情形、类似案例判赔金额等因素，着力确保全面补偿。对于具有重复、恶意以及其他严重侵权情节的，应充分考虑侵权人的主观过错程度，体现法定赔偿的惩罚性功能，提高法定赔偿数额。
11、尊重法律服务市场价值，让权利人维权成本得到全面覆盖。对权利人为制止侵权支出的合理费用，应足额赔偿并在损失赔偿数额之外单独列出。权利人虽未能提交发票等证据证明其维权支出，但根据在案其他证据和已经查明的事实能够推定该项支出确已发生且系维权必要费用的，可纳入合理费用范围。充分尊重法律服务市场价值，确定与知识产权维权法律服务市场价值相适应的合理费用认定标准。
02 合法来源抗辩问题
司法实务中，侵权商品的销售商常常以所销售商标具有合法来源，抗辩无需承担损害赔偿责任。但这一免赔抗辩成立需同时具备两个条件：
一是主观上不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品；
二是能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者。
一般通过以下方法认定侵权商品是否具有合法来源：
第一，销售商是否能说明侵权商品的提供者，如是否能讲清楚供货商、购销渠道等。不能说明侵权商品的提供者的，表明侵权商品没有合法来源。购销合同、发票、送货单、提货单等均可以作为证明侵权商品提供者的证据材料。
第二，销售商是否能证明其进货价格是合理的。不能证明其进货价格是合理的，表明侵权商品没有合法来源。如果销售商讲不清楚进货价格，或者进货价格明显低于正牌商品的价格且不能说明理由的，则其不能证明进货价格是合理的。销售商对正牌商品价格的了解程度，是判断其进货价格是否合理的重要因素之一，应当根据正牌商品的知名度、市场影响、销售状况、广告状况、销售商的类型、从业时间等因素综合确定。
以上连续两期，笔者就商标侵权纠纷案件的基本审理思路作了一个简单梳理，不足不当之处，敬请庭前独角兽的各位读者批评指正。实务中疑难复杂的问题还有很多，须结合个案特点加以研判，每个要点都有拆开了、揉碎了，作专题研究的价值。笔者抛砖引玉，以期和大家有进一步的切磋交流。