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作者 | 陶钧 北京市高级人民法院知识产权庭
提要
“一个社会中财产权的形成和发展与财产权的收益和成本之间的比率的增长有关” ，随着商业秘密在企业经营中内部价值的独特性愈加凸显以及外部价值的增益性愈发重要，日益受到企业的重视与社会的关注。然而，由于商业秘密自身的隐蔽性，导致其有异于“专利权”通过“公开换取保护”的司法制度体系，从而加大了此类案件的审理难度。本文通过对北京法院审理的商业秘密案件的总体情况分析，归纳出具体的审判思路，进而总结出此类案件八个方面的审理困境，并提出具体的解决对策，以期有益于商业秘密司法保护制度的完善与发展。
关键词：秘密性 举证责任 损害赔偿 事实推定
一、北京法院审理商业秘密的总体概况[1]
北京法院2014年度至2016年度侵害商业秘密纠纷案件的一审受理数量，整体案件数量较为平稳。以2014年度为基数，2015年度上升115%，2016年度上升40%，但是绝对数量在涉及不正当竞争纠纷的全部案件中所占比重较低。同时，分析此类案件的具体受理情况，其中商业秘密中涉及企业经营信息的占到70%以上，而且原告离职的员工或者在职员工作为共同被告的情形较为普遍，这与商业秘密不宜获取的特性相吻合。往往原告商业秘密的披露与企业职工的流动具有密切的关联关系，同时相对于经营信息而言，企业核心的技术信息更加不易获取，而且使用后更易被原告所甄别，故被告通过不正当手段获取、使用、甚至是披露原告经营信息的情形更加普遍。
2016年度一审共审结此类案件26件，其中以原告撤诉方式结案为17件，占到65%；调解方式结案仅1件；判决方式结案为6件，占到23%。同时，在以判决方式审结的全部6起案件中，原告胜诉的仅1件，占到判决方式结案的16.7%，为2016年度整体结案的4%。
根据上述统计可知，侵害商业秘密纠纷案件的调解比率低于其他知识产权民事纠纷，原、被告接受调解的合意不强，具体原因有二：其一，主要是侵害商业秘密纠纷的结果存在较大不确定性，故被告是否构成不正当竞争在不易认定的情况下，其承认自身行为构成违法性的意愿不高，故不易达成调解意愿；其二，若侵害商业秘密行为在“定性”上具有正向可预期性，则原告对自身商业秘密的商业价值的“定量”预估较高，对被告的违法行为不愿轻易降低自身的预设赔偿数额，故也加大了此类案件的调解难度。因此，该类案件的调解比率具有“天然”的错位性。
纵观未支持原告诉讼请求的侵害商业秘密纠纷案件，败诉原因主要集中在原告所主张的经营信息或者技术信息未构成商业秘密，其中多以原告采取的保密措施缺乏必要性、合理应、适应性为主。同时，也有部分案件虽然认定原告主张的经营信息构成商业秘密，但是并不能证明被告获取相关经营信息采取了不正当手段，故最终亦未获得法院支持。因此，关于是否构成商业秘密，以及其构成要件即秘密性、价值性（含实用性）和保密性三者的认定标准和内在逻辑关系，仍然是原告能否获得法院支持的关键。由于原告自身对此问题认知有限，导致公共领域的信息与自身具有特定商业价值的信息相混同，最终在无法进行区分的情形下，原告承担了举证不利的法律后果。
综上，北京法院审理侵害商业秘密纠纷案件所呈现的总体特点即整体数量较少、企业员工与商业秘密的侵害牵连关系较大、经营信息占比较重、胜诉支持比率较低。
二、侵害商业秘密纠纷案件的基本审理思路
关于侵害商业秘密纠纷案件司法审判的基本思路，主要基于《反不正当竞争法》具体的相关规定而进行地概括。虽然全国人民代表大会常务委员会于2017年11月4日针对《反不正当竞争法》（简称2017年《反不正当竞争法》）进行了具体修订，但是就该类案件的审判思路而言，从文义解释认知并未产生实质性影响。
2017年《反不正当竞争法》第九条关于侵犯商业秘密行为分为三款进行了具体规定，第一款系针对直接侵犯商业秘密行为进行的规制，第二款系针对第三人即非直接侵害主体在明知或者应知情况下实施侵犯商业秘密行为的规制，而第三款则是对何为商业秘密进行的具体界定。因此，纵观该法第九条的设计体例与结构内容，目前司法审判中对侵犯商业秘密行为的基本审理思路可分为以下五个步骤：
（1） 原告应明确其涉案商业秘密的属性以及具体内容；
（2） 人民法院根据法律规定的商业秘密构成要件进行具体认定；
（3） 被告是否实施了侵犯原告商业秘密的不正当竞争行为；
（4） 被告是否存在合法抗辩的具体事由；
（5） 被告应当承担何种法律责任，是否需要判定停止侵权行为以及赔偿数额应当如何确定。
通常情况下，上述审理思路具有内在的逻辑顺序与整体的自洽性，可以根据每个步骤逐一进行调查与判定，进而作出是否能够支持原告诉讼主张的裁判结论。
同时，在此需要指出，关于审理涉及商业秘密纠纷的案件并不要求原、被告之间必须存在竞争关系，因为就商业秘密的保护而言，虽然设置在《反不正当竞争法》具体条款项下，但是其并不同于如仿冒、虚假宣传、商业诋毁等不正当竞争行为，具有一种“权利”保护的思维模式，故并不需要以原、被告之间具有竞争关系为限。“商业秘密是可共享的资源，具有极强的外部性，使用者可以在不分担任何成本的情况下，坐享他人成果。商业秘密极具扩散性，由于传递费用低，任何人都可通过泄密成为信息的搭便车者，变成原始生产者的潜在竞争对手”[2]。因此，这也是此类案件在审理思路上有异于其他类型不正当竞争行为的所在。
三、侵害商业秘密纠纷案件的审理困境
基于对北京法院所审理涉及侵害商业秘密纠纷案件的整体分析，目前在司法实践中对此类案件的审理困境主要集中在以下八个方面：
（一） 商业秘密构成要件的认定
2017年《反不正当竞争法》第九条第三款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。上述规定与1993年12月1日起施行的《反不正当竞争法》（简称1993年《反不正当竞争法》）第十条第三款[3]相比，将商业秘密构成要件中应具有“经济利益”和“实用性”合并为具有“商业价值”，在语言表达上更加精炼与准确。由此，商业秘密的构成要件根据2017年《反不正当竞争法》第九条的具体规定，可以归纳为“秘密性”、“价值性”和“保密性”。
从国际条约的视角，“TRIPs第39条对‘未公开的信息’的保护作了规定，只要有关信息符合下列三个条件，就可以成为保护对象：（1）在某种意义上属于秘密，即该信息作为整体或作为其中内容的确切体现或组合，并未为通常从事有关该信息工作的领域的人普遍所知或容易获得；（2）由于是秘密而具有商业价值；（3）合法控制该信息的人，为保密已经根据有关情况采取了合理措施”[4]，我国目前法律的规定也与该国际条约的具体规定相吻合。
然而，在司法实践中，虽然商业秘密的构成要件是明确的，但是在原告诉讼请求未予支持的案件中，未构成商业秘密仍然是原告败诉的主要原因。
在原告北京波智高远信息技术股份有限公司（简称波智公司）与被告鼎烽智讯（北京）科技有限公司（简称鼎烽公司）、被告周志远侵害商业秘密纠纷一案中[5]，波智公司在一审中主张六项经营信息构成商业秘密，对此一审法院认为，波智公司主张经营信息的第一项明珠公司名称、第二项明珠公司办公地址和仓库地址、第四项张逸个人的工作信息以及第六项回传模块外观及元器件编号，均属公开信息，不具有秘密性。同时，波智公司解释涉案的回传模块封存在设备中，不必采用破坏设备的方式，拧开螺丝就能看到，维修人员也可以看到回传模块。可见，回传模块本身处于非保密状态。而且，对于波智公司主张的第三项明珠公司银行账号信息，该信息为明珠公司信息，波智公司无权对明珠公司的银行账号采取保密措施，明珠公司的银行账号非波智公司的经营信息，不属于波智公司的商业秘密。另，对于波智公司主张的第五项波智公司与明珠公司及东方公司所订合同及补充协议，因其中波智公司与明珠公司所签订合同中，并未约定类似的保密义务。因此，波智公司对这些合同条款未采取有效的保密措施。由此，一审法院对原告波智公司所主张的六项经营信息或因不具有秘密性、或因未采取保密措施、或因相关信息非原告所有等理由，最终均未认定构成商业秘密。
因此，如何准确认定商业秘密是权利人自身合法权益是否可以得到支持的关键，具体而言其中涉及到以下四个方面的问题：
1、“秘密性”的举证责任应当如何进行界定
所谓商业秘密的“秘密性”就是指原告所主张的经营信息或者技术信息不为相关领域主体所知悉且不容易获得，其中既包括具体的信息此前并未公开，亦包括虽然独立的信息单元是公知的，但是将公知信息进行排列组合的方式并非随意即可知晓的情形，都可能构成“秘密性”。在此应当注意二方面内容：首先，所谓的“秘密性”是在具体领域中相对而言的，并非绝对的“秘密性”，实际上相关信息只为该领域特定主体所知悉，而不是处于一种完全的“秘密”状态；其次，相关信息并不易被予以发觉、发现或者破解，例如如果经过购买设备，进行拆解后即可得知内部各部件的组合关系等情形，则亦不具有“秘密性”。
因“秘密性”系对消极事实状态的评价，故在司法审判中对应当由何主体承担举证责任存在不同的意见。一种意见认为，按照《民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，因法律并未对该情形可以适用“举证责任倒置”作出特殊规定，故仍应当适用“谁主张谁举证”的基本规则，由原告对于其主张的商业秘密符合“秘密性”予以证明。另一种意见认为，因“秘密性”系对于消极事实加以证明，作为原告无法对不存在事项进行举证，而被告对相关信息已经处于公开状态情形的证明无论从举证难度还是证据类型上都更加简易，因此应由被告对涉案信息已经为相关领域公众所知悉负有举证证明责任。第三种意见是在裁判文书中并不强调举证责任的具体分配，而是直接针对在案证据的情况对是否构成“秘密性”予以认定。
在原告青岛捷适铁道技术有限公司（简称青岛捷适公司）与被告北京捷适中坤铁道技术有限公司（简称北京捷适公司）等侵害商业秘密纠纷案中[6]，二审法院认为关于涉案技术秘密是否已经在先公开无法直接交由鉴定机构进行鉴定，而是应当在当事人主张的前提下由当事人提交已经在先公开的技术文件，由鉴定机构对于该在先公开的技术文件和涉案技术秘密是否构成同一性进行鉴定，从而得出涉案技术秘密是否已经在先公开的结论。
上述案例中，二审法院明确了应当由主张涉案信息已经在先公开的主体承担具体举证责任，即应由被告对不构成“秘密性”进行举证证明。
在原告北京万岩通软件有限公司（简称万岩通公司）与被告北京恰行者科技有限公司（简称恰行者公司）等侵害商业秘密纠纷案中[7]，二审法院认为，万岩通公司主张应作为商业秘密保护的涉案客户名单，系与其保持长期稳定合作关系的特定客户管道公司，包括客户交易习惯、需求、价格承受能力、项目负责人的性格特点、联系方式、地址等信息，上述信息不同于公开领域中的一般客户资料。虽然客户的部分相关信息如名称、联系地址可能能够通过互联网等公开渠道查询获得，但并不包括该客户负责相关业务的具体联系人及联系方式。此外，涉案特定客户管道公司与万岩通公司有过长期业务关系，其过往的交易记录等信息一定程度上反映了客户的交易习惯、交易倾向、需求偏好以及价格承受能力等，同时，管道公司系石油系统企业，考虑其交易的市场化程度，并非一般企业能掌握其交易习惯、交易倾向、需求偏好以及价格承受能力等信息，故上述信息均不为所属领域的相关人员普遍知悉。因此，涉案客户名单具有秘密性。
上述案例中，二审法院直接对涉案信息是否具有秘密性进行的认定，而并未明确分配具体的举证责任。
因此，关于“秘密性”的举证责任应当如何进行划分，仍然在司法审判中并未形成统一认知。
2、“价值性”是否以客观投入市场经营为要件
商业秘密的“价值性”系指该信息对原告而言，能够为其在市场竞争中获得优势地位或者赢得商业交易的机会。然而对特定信息所蕴含的商业价值在未实际进入市场经营活动之前，均无法对竞争效果作出明确判断，由此对“价值性”的认定存在二种意见。一种意见以“实际效果说”为代表，即应当由原告举证证明其所主张的商业秘密在实际的生产经营活动中，已经为其带来了有益的竞争效果，以客观上形成经济效益的正向增加为判断依据；另一种意见以“劳动付出说”为代表，即只要原告举证证明其为收集、提炼、形成涉案商业秘密付出了劳动成本，即应当推定涉案商业秘密具备了“价值性”，而不以实际产生效益为前提。
第一种意见虽然可以使商业秘密的价值得到更加直观的认知，但是必然会导致处于研发阶段的特定技术信息无法纳入到商业秘密的保护范畴之内，也不当限缩了商业秘密的客体外延，并不利于经营主体对相关信息进行加工与生成，无法切实保护智力创造成果与鼓励创新。因此，对“价值性”的判断并不必然以客观上实际产生了竞争效果的增值为条件。一般而言，只要原告能够证明其为相关信息的生产支出了具体成本，并经充分说明该信息在实际生产经营活动中，可能会为其带来竞争效果的优势即可，而无须对是否实际产生的效益进行绝对化的证明。
3、“保密性”的适当性判断应当如何确定
原告是否采取了必要的保密措施是“商业秘密”成立的另一个关键问题。在司法实践中，虽然原告通过签订保密协议、竞业禁止协议等方式固定了形式上的保密措施，但是若并未客观采取实质上的保密措施，则不能基于“软协议”而忽视“保密性”的“硬性条件”，需要结合具体涉案商业秘密的属性与价值，对保密措施的适当性进行整体判断。
在原告北京七维航测科技股份有限公司（简称七维航测公司）诉被告北京北斗星通导航技术股份有限公司（简称北斗星通公司）等侵害商业秘密纠纷案中[8]，法院从涉案《项目交接清单》并无相关保密要求或约定，原告提交的《劳动合同书》虽约定被告张光雄对在原告处工作期间所了解的商业秘密和技术秘密负有保密的义务，但并未另行签署《保密协议》等方面，最终认定基于现有证据，原告未对其在本案中所主张的商业秘密采取应有的保密措施，其前述信息作为商业秘密应当具备秘密性这一必要条件尚不具备，故未支持原告的诉讼主张。
同时，保密措施是否需要做到“万无一失”，还是以“防君子不防小人”为限进行认定，也存在一定分歧。从《反不正当竞争法》设定该制度的价值目的考量，从防止搭便车、不劳而获的使用他人智力成果，同时结合任何措施均无法客观上实现“尽善尽美”的现实状况而言，若一味苛求绝对的保密性，显然权利人投入的防护成本将过于高昂，并不利于实现该制度的设立初衷。因此对保密措施采取方式是否合理的判断，一般应当以“可见、可知、可防”为限，即以明示的方式是第三人可以知悉商业秘密的存在与权利人拒绝泄露的主观意图，同时相关措施可以达到一定预防泄露效果即可，而毋需要求客观上达到绝对的“保密性”。
4、“秘密性”、“价值性”和“保密性”三者之间内在“关联性”的确定
商业秘密构成要件的“秘密性”、“价值性”和“保密性”三者之间并非孤立判断的，而是具有内在的交叉性，甚至应综合进行判定。具体而言，相关领域公众知悉该信息的难度越高，其价值性一般越大，而需要采取的保密措施程度也就越高，反之迥然。因为商业秘密构成要件的证明程度在特定情形下，是可以通过日常生活的经验法则予以认定并进行相关推定，其构成的三个要件之间彼此是相互牵连的，具有内在的认定逻辑关系。不能因形式上的独立性，而否定彼此之间实质上的关联性。
（二）“经营者”的解释方法与限定范围
2017年《反不正当竞争法》第九条第一款主体限定为“经营者”，同时在2017年《反不正当竞争法》（二次审议稿）中将此前修订草案第十条[9]予以了删除，并在修订说明中明确指出，“因《反不正当竞争法》规范的主体是经营者，商业秘密权利人的员工、前员工，不属于经营者，对于其侵犯商业秘密的行为，权利人可通过其他法律途径获得救济，而且相关法律对国家机关工作人员、律师、注册会计师等专业人员的商业秘密保密义务已经作了规定，《反不正当竞争法》重复规定没有必要”。因此，在明确知悉了2017年《反不正当竞争法》第九条的修订过程后，显然在司法审判的适用中，就不应再将“员工、前员工”等主体纳入到《反不正当竞争法》所规制的范畴之内。
然而，司法审判中在适用1993年《反不正当竞争法》第十条时通常是将“员工、前员工”纳入到该条款所调整的范畴之内，并基本形成了共识，由此对员工或者前员工是否可以纳入到诉讼主体的范围必然会存在新旧法如何有效衔接的问题。
在原告上海鼎天时尚科技股份有限公司（简称鼎天时尚公司）与被告晨宇兴达国际贸易（北京）有限公司（简称晨宇兴达公司）、被告陈婷、被告吴赛玉侵害商业秘密纠纷案中[10]，法院认为，在鼎天时尚公司与陈婷、吴赛玉签订的《鼎天员工保密及禁止条例》以及制定的《保密制度》中，均要求陈婷、吴赛玉保守和不得泄露公司的商业秘密。然而，陈婷、吴赛玉选择的交易对象恰恰是鼎天时尚公司的商业秘密，也是鼎天时尚公司在《鼎天员工保密及禁止条例》中约定保守秘密的经营信息。鉴于陈婷、吴赛玉系夫妻关系，且在被控侵权期间，陈婷、吴赛玉系晨宇兴达公司的自然人股东，故晨宇兴达公司之所以能够掌握鼎天时尚公司的客户名单，显系陈婷、吴赛玉披露，陈婷、吴赛玉的行为明显违反了与鼎天时尚公司达成的保密约定以及《保密制度》中的强制性要求。因此，陈婷、吴赛玉的行为侵犯了鼎天时尚公司的商业秘密。最终法院判决上述三被告共同承担因侵害原告商业秘密的相关民事责任。
上述案例中，并未将原告的员工、前员工排除在直接实施侵害商业秘密的主体之外，而且1993年《反不正当竞争法》第十条第一款与2017年《反不正当竞争法》第九条第一款从字面表述上并无实质性差异，易产生应当如何界定主体范围的困扰。同时，《中华人民共和国刑法》第二百一十九条侵犯商业秘密罪中并未对犯罪主体进行限定，故民事与刑事二者在此问题上的衔接也应予考虑。
另一方面，2017年《反不正当竞争法》第九条第二款规定第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。若按照该款文义解释，显然商业秘密权利人的员工、前员工是可以作为第一款的实施主体，此后再对于属于明知或者应知的第三人实施的违法行为继续适用该条款予以规制，也就进一步增加了法律适用的困惑。
因此，如何对侵害商业秘密的被告主体进行限定，商业秘密权利人的员工、前员工是否可以作为诉讼当事人；若可以，其应当为何种诉讼地位，是否需要承担相应民事责任等问题，都应当进一步进行研究。
（三）侵害商业秘密的违法行为是否适用“事实推定”
在适用2017年《反不正当竞争法》第九条第二款对第三人侵害他人商业秘密行为进行认定时，往往被诉行为相对较为隐蔽，原告难以取得被告与商业秘密权利人员工或者前员工存在主观意思联络的证据，在司法审判中部分案件采用“事实推定”的判定方式对被告采取了不正当手段获取商业秘密进行了认定；但也有部分案件并未采纳“事实推定”的方式，而是以原告应当直接证明被告确实存在不正当手段获取商业秘密的行为为判定基础。
在原告北京联创佳艺影像新材料技术有限公司（简称联创佳艺公司）与被告赵文忠、被告北京德新科创科技有限公司（简称德新科创公司）侵害商业秘密纠纷案中[11]，法院认为，赵文忠从联创佳艺公司离职后，又曾于德新科创公司任职，德新科创公司具备接触骜巍公司客户信息的条件。联创佳艺公司提交的公证书亦证明赵文忠以德新科创公司总经理的身份参加展会、对外开展业务。因此，法院有理由相信德新科创公司系利用了赵文忠于联创佳艺公司任职期间所掌握的骜巍公司客户信息与骜巍公司建立了合作关系。故，赵文忠与德新科创公司侵犯了联创佳艺公司的商业秘密，二被告应停止其不正当竞争行为，并共同向联创佳艺公司赔偿经济损失。
上述案例中，原告并未出示二被告共同实施不正当行为获取商业秘密的直接证据，而是通过涉案相关信息直接具有的“同一性”，并结合在案员工的任职情况等事实，推定二被告实施了侵害原告商业秘密的违法行为。
在原告乐华建科技（北京）有限公司（简称乐华建公司）与被告卢丰庆、被告北京厚德思成科技有限公司（厚德思成公司）侵害商业秘密纠纷案中[12]，二审法院认为，乐华建公司应当举证证明卢丰庆与厚德思成公司采取了不正当手段。关于卢丰庆与厚德思成公司是否采取了不正当手段，即是否违反约定披露、使用了乐华建公司商业秘密的问题。虽然卢丰庆在2009年1月1日至2011年2月26日期间在乐华建公司担任软件技术部门项目经理的职务，能够接触到乐华建公司所主张的商业秘密，但不能据此认定，厚德思成公司中标湛江南海西部石油勘察设计有限公司前述项目与卢丰庆披露、使用乐华建公司商业秘密之间具有必然联系。湛江南海西部石油勘察设计有限公司出具《情况说明》称，厚德思成公司系通过邀请招标的方式取得该项目，而乐华建公司所主张的卢丰庆与厚德思成公司所使用的信息即《情况说明》的附件一，亦为湛江南海西部石油勘察设计有限公司所出具。厚德思成公司表示，附件一系该项目招标时招标方提供的，同时也提供给其他邀标方。本案中，卢丰庆与厚德思成公司关于其使用的信息来源的陈述，基本符合常理，在乐华建公司无法证明卢丰庆与厚德思成公司使用的信息与其商业秘密实质相同，以及卢丰庆与厚德思成公司采取了不正当手段的情况下，无法认定卢丰庆与厚德思成公司的行为侵犯了乐华建公司的商业秘密。
上述案例中，法院明确了原告应当直接证明被告采取了不正当手段获取了涉案的商业秘密，否则其应当承担相应的举证不能的法律后果。
基于司法审判中的不同认知，如何在确保“谁主张谁举证”的基本举证证明制度的实施下，合理分配和认定原、被告各方的举证责任以及证明标准，进而实现对商业秘密的充分保护，就成为亟待解决的问题。
（四）商业秘密保护的“权利”思维体系与行为法模式的冲突
《民法总则》第一百二十三条将商业秘密与作品、发明、商标等作为独立的知识产权权利客体予以了明确规定，虽然我国并未就商业秘密的保护单独进行立法，而是主要体现在《反不正当竞争法》以及《合同法》[13]、《公司法》[14]等部门法中，但是结合相关法律对商业秘密保护具体规定的文义解释，显然商业秘密具有了“绝对权”保护模式的特性。例如合同相对人、公司股东等主体，均是由法律直接设定了具体义务而直接对商业秘密此种特殊智力活动创造的客体进行救济，同时纵观2017年《反不正当竞争法》第二章所规定的具体不正当竞争行为类型，并无与商业秘密条款表述上类似情形的规定。
然而，《反不正当竞争法》作为规制市场竞争秩序的行为法，其本身有异于《著作权法》、《商标法》和《专利法》等设权性法律，应当考虑被诉市场竞争行为对多元化利益主体即经营者、消费者和社会公众所造成的竞争后果的考量，因此商业秘密天然蕴含的“绝对权”属性与《反不正当竞争法》行为法规制思路就可能会产生冲突。
在司法审判中，若一味的固守其他类型具体不正当竞争行为的判定思路，可能会影响商业秘密实质性的保护，难以实现鼓励企业创新与保护合法竞争行为之间的利益平衡，甚至在侵害商业秘密行为的判定上都会产生一定偏差，如何在行为法的模式下科学设计具有“权利”保护思维的判定体系，具有现实的意义。
（五）侵害商业秘密纠纷中行为保全的适用要件
《民事诉讼法》第一百条第一款规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。因为商业秘密对于权利人而言，正是由于其保密性而在竞争中获得更多的交易机会或者优势，若一旦被不当披露或者公开，可能对权利人的损害后果难以估量，而且也将使权利人丧失对商业秘密享有的专用权，因此在司法审判中特别是对于尚未被予以公开的商业秘密而言，裁定禁止被控侵权人披露涉案商业秘密，可能具有更大的现实意义。例如因商业秘密权利人的前员工违反约定，向第三人披露了具体的商业秘密，而该第三人欲将该商业秘密申请为专利，此时行为保全的及时适用可能会挽回商业秘密权利人损失的扩大。
虽然《反不正当竞争法》具有行为法的特性，可能会因多重因素与利益的考量，对不同主体实施的类似竞争行为得出不同的法律评价，所以一般应当在此类案件中审慎适用行为保全，但是基于商业秘密所特有的“权利”属性，在合理设定适用要件的情形下，准确采取行为保全会产生更加有益的法律效果。
然而，目前司法审判中对知识产权行为保全的适用要件还存在诸多认知的分歧，同时基于商业秘密的特殊属性，其具体的适用要件并未达成统一，因此需要积极地予以探索。
（六）商业秘密保护与劳动权、自由择业之间的平衡
因侵害商业秘密纠纷多与员工、前员工存在密切联系，而劳动者自由择业的权利具有人身属性，故对人才的自由流动不应随意干涉，确保市场经济参与主体的整体活跃程度。若禁锢劳动者在正常市场经营中的流动，显然不利于职工将其在工作中所积累的经验、技能、知识传播至其他经营者，不利于社会整体经营水平的提升，因此应当区分违反竞业禁止、侵害商业秘密的违法行为，与劳动者出于就业需求自我选择之间的差异。特别应注意“职工在工作中所掌握的一般知识、经验和技能，是其人格的组成部分，构成其劳动能力和生存能力，不属于商业秘密”[15]。
同时，在司法审判中不能简单将因知悉企业商业秘密的员工自主“转换门厅”，而认定接纳该员工的经营主体即构成不正当竞争。应以是否存在2017年《反不正当竞争法》第九条第二款所规定情形进行认定，若存在前员工转换工作后的经营主体使用他人商业秘密的情形，一般情况下，可以根据前员工所掌握商业秘密的情况，运用逻辑推理和日常生活经验法则推定在后经营主体存在“应知”的情形。此时，将举证证明责任进行移转，由在后经营主体证明其已经尽到事前的审查义务或者相关商业秘密具有合法来源抗辩，从而在确保既有举证基本规则实施的前提下，兼顾对商业秘密权利人、员工和在后经营主体之间利益的保障与平衡，合理分配举证责任。
（七）侵害商业秘密损害赔偿数额应当如何界定
商业秘密的经济价值来自于其保密性，而权利人亦基于该保密性取得了持久的竞争优势，保持其在整个市场生产经营中的超然地位。然而，也正是基于该保密性，特别是在技术信息的情形下，导致对其价值性的评价产生认定的难题。因为相关技术信息在决定是否能够击败其他同类产品的竞争中，到底作用几何往往不易确定，同时考虑到技术的发展与创新，相关技术能够维持竞争优势的时间维度亦不易确定，因此导致现实中难以通过权利人的损失或者侵权人的获利进行计算，而较多适用法定赔偿。
虽然，1993年《反不正当竞争法》第二十条第一款在规定计算损害赔偿数额时，仅规定了依据被侵害经营者的损失和侵权人的获利二种计算方式，但在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（简称《关于审理不正当竞争民事案件的解释》第十七条规定了侵犯商业秘密行为的损害赔偿额可以参照侵犯专利权的损害赔偿额进行计算，故此提供了依据法定赔偿的计算依据。[16]
2017年《反不正当竞争法》第十七条第四款对侵害商业秘密的损害赔偿数额适用法定赔偿进行了明确规定，即权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。虽然上述法律对适用法定赔偿的上限数额进行了规定，但是并未对具体的参考因素予以细化，故此在对侵害商业秘密的技术信息损害赔偿数额进行计算时，对具体因素仍有进一步予以明确的必要。在此，建议可以参考以下因素进行认定：（1）商业秘密的研发成本；（2）商业秘密能够为权利人带来的竞争优势（包括生产成本降低、销售额提高、利润率增加、市场占有率提升等）；（3）商业秘密可利用时间、市场竞争程度、市场开发此技术的预期时间等；（4）采取保密措施的成本。[17]
同时，在对商业秘密中经营信息的损害赔偿数额进行计算时，应当精细化计算权利人的损失或者侵权人的获利，对法定赔偿应当审慎适用。就经营信息的价值而言，其一般直接促成了交易的实现，具有现实的可预期价值。同时，侵权人利用该商业秘密，或者使权利人丧失了相应的交易机会，或者使侵权人促成了相关交易，而此时基于交易数额的确定性与利润比率的可见性，往往损害赔偿数额具有可计算性。例如侵权人利用权利人拥有的买方交易信息，而促成了买卖合同成立，此时居间主体直接丧失了促成交易的居间收益，可以根据合同具体的数额与居间费率直接计算损害赔偿数额。在此应当注意，损害赔偿数额通常是以填平为基本规则，权利人并不能因侵权行为而获得额外收益。
在原告北京新月长城投资管理有限公司（简称新月公司）与被告中曼石油天然气集团股份有限公司（简称中曼集团公司）、李春第、陈少云侵害商业秘密纠纷案中[18]，二审法院认为，新月公司基于其居间行为获得的可期待利益的前提在于，其不但应当促成伊朗OEOC与国内制造商签订购买钻机的合同，而且还进一步促使伊朗OEOC实际履行合同。只要伊朗OEOC在新月公司居间下实际购买了钻机，新月公司的利益即可实现。新月公司不应从伊朗OEOC购买钻机的行为中获得超出其可预期的利益。虽然陈少云及中曼集团公司实施了侵犯新月公司商业秘密的行为，进而获得与伊朗OEOC交易的机会，但是，由于最终伊朗OEOC仅购买了6台钻机，因此，新月公司的可得利益仅限于居间该6台钻机所获得的佣金。此外，由于新月公司与三高公司之间的合同纠纷经由中国国际贸易仲裁委员会裁决后，其部分合同利益已经实现，故新月公司不应再获得超出其可得利益的利益。原审判决未考虑新月公司已经获得的部分佣金，全额支持了新月公司的诉讼请求，确有不当。将根据新月公司居间合同的可期待利益，减去中国国际贸易仲裁委员会相关裁决已经使新月公司获得的利益，综合确定侵权赔偿数额。最终本案二审法院纠正了一审法院所确定的赔偿数额。
（八）如何有效防止诉讼中的“泄密”情形
在司法审判中，从审判模式和质证方式的现行制度考量，可能存在原告为证明其商业秘密的价值性，而将未予披露的商业秘密予以完整说明，进而使被告获知了更多商业秘密的情形；同时，亦存在原告基于诉讼目的的不正当性，通过被告证明自身技术信息或者经营信息与原告所主张内容存在实质性差异，而使被告合法的商业秘密反向被原告予以“知悉”的情形。
目前，司法审判中多是通过让可能接触到涉案商业秘密的诉讼参与人签订保密协议的方式，约束商业秘密不被在诉讼活动中予以“泄露”，并且具体约定的赔偿责任而警示诉讼参与人不可随意而为，但是此方式并不能完全减少各方诉讼当事人的担忧与顾虑，仍然存在完善此类纠纷审判模式和质证方式的空间，值得进一步探讨。
四、侵害商业秘密纠纷案件的解决对策
司法审判是以具体的法律规范为基础，在充分运用文义解释、目的解释、体系解释、历史解释等各种法学解释方法的基础上，实现以“规范”为核心的“形式正义”和以“秩序”为核心的“实质正义”，最终将立法本意体现于具体的裁判结论之中，向社会传递司法的内在价值追求。因此，以合理的法学思维方式为基础，对上文所归纳的八个方面的侵害商业秘密纠纷案件的审理困境提出如下建议：
（一）合理划定举证责任，适度减轻证明负担，明确“合理说明”规则
在司法审判中，对法律已经明确规定的各项制度与规则，应当采取谦抑与克制的司法态度，避免随意对现有制度地突破，破坏法律的稳定性和法律后果的可预期性。因此，以《民事诉讼法》所确立的“谁主张谁举证”的基本制度为原则，“举证责任倒置”为例外的基本举证规则前提下，虽然商业秘密构成要件中的“秘密性”具有消极事实的客观属性，但是亦不能在司法审判中仅据此创设该要件证明责任的“倒置”制度。司法审判中对法律的适用应当恪守“解释论”，而并非“立法论”，在立法机关对此并无明确规定的情形下，不应以所谓的“合理性”而替代“合法性”的理智选择，应从举证证明的标准程度为视角，采取符合社会公众常识性的认知来解决相关问题。
因此，在对商业秘密是否构成“秘密性”进行举证责任分配时，仍然应当由原告对此承担举证证明责任，但是在具体认定的过程中，只要原告能够说明其主张信息与相关领域中如教科书、工具书、辞典、期刊杂志等公开渠道获知的公知信息存在区别，即可以初步认定该信息具备了“秘密性”。若被告对此提出异议，则应当由其对主张该信息已经公开的事实进行证明。从而实现在不影响现有举证证明基本制度的前提下，适度减轻原告的举证证明责任，即通过“合理说明”的方式对“秘密性”予以初步认定。
（二） 引入“事实推定”，建立权利思维的保护制度
所谓“事实推定”是指“法律规定或由法官按照经验法则从已知的前提事实推定出未知事实的存在,并允许当事人举证推翻的一种证据法则”[19]。在判断被告是否属于以不正当手段获取原告的商业秘密，以及第三人是否在明知或者应知的情形下实施侵犯原告商业秘密行为时，均可以根据涉案商业秘密与相关领域公知信息的区别程度的差异、采取保密措施的高低以及被告实际使用信息的相似程度等，在应用逻辑法则与日常生活经验法则的情形下，进行具体认定。
具体而言，若涉案商业秘密有异于公有领域信息的区别点越多，则其自身的“秘密性”越高；若原告采取的保密措施越严密、付出的成本越高，则该商业秘密通过正常渠道被获知的可能性则越低；若被告实际使用信息与原告主张的商业秘密相似程度越高，则被告接触、使用原告商业秘密的可能性越大。同时，作为聘用单位，按照基本的选聘制度，被告通常会对其选用职工的学习、工作背景与经历进行相关了解，而且被告作为相关行业的经营者，亦应当对具体领域的经营、技术信息的发展情况存在一定认知，由此在使用聘用员工所提供的经营信息和技术信息时，该聘用单位负有事前的审查义务。综上，在结合涉案具体商业秘密的个体特性、相似程度和主体之间关联关系等情况下，合理适用“事实推定”规则，对被告是否采取了“不正当手段”和第三人是否构成“应知”进行准确判定，而不必以直接证明方式作为认定案件事实的唯一选择。
同时，基于“商业秘密”的“权利思维”保护制度，一般情况下毋需对被控不正当行为对竞争效果、社会福利以及竞争秩序的影响进行相关评价，只要存在侵害原告商业秘密的情形，且被告并不存在合理抗辩的事由，则可以判定由被告承担相应民事责任。
（三）诉讼当事人的“宽范围”解释，探索运用“第三人”参与方式
基于上文对2017年《反不正当竞争法》第九条修订过程的介绍，该条款已经从立法的视角将商业秘密权利人的员工、前员工排除在适用《反不正当竞争法》予以规制的范畴之外，则司法审判基于“解释论”就应当符合“立法”过程的基本价值取向与内在目的，不应将已被立法明确的内容通过司法适用再行“反转回归”，即原则上不应将商业秘密权利人的员工、前员工作为“被告”予以列明。然而，若被告构成2017年《反不正当竞争法》第九条第二款所规定的情形，其又是通过商业秘密权利人的员工、前员工获取的涉案商业秘密，此时为便于案件的查明，必然与商业秘密权利人的员工、前员工产生法律上的利害关系，甚至存在原告依据民事案件的认定事实，向公安机关对相关员工、前员工实施了侵害商业秘密的违法行为进行刑事报案的可能，故员工、前员工参与到侵害商业秘密纠纷的民事诉讼中，无论是从案件事实的认定，还是后续可能产生的法律后果而言，都具有必要性。
对法律问题的分析与解决，应当建立“横向”法律思维的模式，不应局限于特定部门法而作茧自缚。司法者不应简单的将自身的职能定位于法律适用的“机械计算”，而是应当通过在不同部门法之间建立科学地解释方法，运用现行法律制度体系，实现对社会所出现的各类纠纷现象与法律规定滞后性之间在适用上矛盾的有效化解，既要依托于现行法，又要超然于现行法。
在此基础上，对商业秘密权利人员工、前员工诉讼地位的问题，可以依据《民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”，据此可以将员工、前员工在侵害商业秘密纠纷案件中定位于“无独立请求权的第三人”。
所谓无独立请求权的第三人，是指对他人之间争议的诉讼标的没有独立的实体权利，只是参加到诉讼中，以维护自己利益的人。[20]因在适用2017年《反不正当竞争法》第九条第二款时，商业秘密权利人的员工、前员工同诉讼结果存在法律上的利害关系，但是其通常对此类案件争议的诉讼标的的全部或者部分不具有独立的实体权利，故将员工、前员工定位为“无独立请求权的第三人”即实现了与《反不正当竞争法》立法修订内在价值的吻合，又可以有效解决基于法律上存在利害关系而导致员工、前员工未来利益受损，亦能够符合现行法的规定，具有合法性与合理性。
（四）确立行为保全的“分类施政”制度
通常而言，在适用《民事诉讼法》第一百条对行为保全的适用要件进行分析时，应当从申请主体在诉讼中胜诉的可能性、涉案请求权的稳定性、不采取行为保全措施导致对申请人合法权益难以弥补的损害性、采取行为保全措施是否涉及到对社会公共利益的影响性等方面进行分析与判断。然而，由于商业秘密天然的“隐蔽性”，往往在判断胜诉的可能性与请求权的稳定性上，就存在较大不确定性，故此类案件在适用行为保全措施时应当采取审慎原则。
具体司法实践中，可以从涉案商业秘密的类别进行不同判定方式。若为“经营信息”，通常而言基于此类商业秘密现实损害结果的可预期性，即无论是原告基于涉案侵权行为交易机会的丧失或者减少，还是被告基于实施涉案侵权行为交易机会的增加或者获得，均相对易于查明，故通常在认定涉案被诉行为违法性的基础上，损害赔偿数额具有可预期性，不易会产生对原告损失难以弥补的情形，故可以通过合理计算赔偿数额对原告合法权益的损害进行“填平”，因此“经营信息”通常不宜适用行为保全措施。
若为“技术信息”，应当区分涉案被控侵权行为是否将会导致相关“技术信息”被予以公开。当涉案被控侵权行为可能会将“技术信息”从“隐蔽”转为“公开”时，该侵权行为的后果将使原告可能持续在特定时间维度上获得的竞争优势“荡然无存”，在此情形下，只要原告能够证明其自身主张的“技术信息”符合商业秘密的构成要件，则可以适用行为保全措施将“公开”的进程予以中断。当涉案被控侵权行为并不存在导致“公开”的情形时，则应当根据行为保全措施的具体适用要件进行逐一甄别，审慎予以适用。
（五）分设“信息单元”与“展示主体”，完善诉讼审理模式
为有效防止在审理侵害商业秘密纠纷案件中，对原、被告所拥有的商业秘密发生“二次泄密”情形的出现，可以在审理模式上从主体与客体二方面进行科学设置诉讼方式。
在主体方面，限定能够接触到涉案商业秘密的诉讼参与者的范围，可以将涉案商业秘密仅限于向诉讼代理人进行展示，并且在必要情况下，对商业秘密的载体仅限于在法庭进行举证、质证，而不允许带出法庭之外。即使各方当事人申请专家证人出庭，可以尝试证人仅对其自身所知悉内容进行陈述，而不接触涉案的具体商业秘密，最小程度的限定诉讼中能够接触到商业秘密的主体范围。
在客体方面，可以基于原告所主张被告实施侵害商业秘密的具体内容，将整体的经营信息或者技术信息以诉讼争议的标的为范围，拆分为若干“信息单元”，进行分步骤、分阶段进行展示，只要原告能够充分说明单一“信息单元”具有相关可操作性与经济性，即完成了对构成商业秘密中“价值性”的举证证明责任，而无须苛求必须要说明与被控侵权行为无关的商业秘密其他“信息单元”。
通过在主体与客体双向限定的基础上，结合现行的签订诉讼保密承诺等措施，最大程度的防止诉讼中“二次泄密”情形的出现。
五、结语
本文尝试以司法审判实例为研究基础，在形式上符合现行法律制度体系的逻辑框架内，探索实质上对商业秘密司法保护制度的内在思维规则的完善。商业秘密自身属性的特殊性，导致与其他类型反不正当竞争行为规制方式的差异性，若欲本质上实现对该类知识产权权利客体的保护，仍需在立法设置层面进行独立架构，方可彻底解决商业秘密保护中出现的各类问题。
本文发表于《中国专利与商标》2018年第3期
[1] 侵害商业秘密案件的相关审判数据来源自审判信息查询系统，通过查询新收与结案的案由进行的统计，故相关数据属于概数，特此说明。
[2] 谢晓尧：《竞争秩序的道德解读》，法律出版社2005年版，第281页。
[3] 1993年《反不正当竞争法》第十条第三款规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
[4] 同注4，第290页。
[5] 参见北京知识产权法院（2016）京73民终965号民事判决书。
[6] 参见北京知识产权法院（2017）京73民终110号民事判决书。
[7] 参见北京知识产权法院（2017）京73民终1776号民事判决书。
[8] 参见北京知识产权法院（2015）京知民初字第518号民事判决书。
[9] 《反不正当竞争法》（2017年修订草案）第十条规定，下列行为视为侵犯商业秘密的行为：（一）商业秘密权利人的员工、前员工实施本法第九条第一款规定的行为；（二）第三人明知或者应知商业秘密来源于本法第九条第一款规定的非法途径，仍获取、披露、使用或者允许他人使用。国家机关工作人员，律师、注册会计师等专业人员对其在履行职责过程中知悉的商业秘密应当予以保密。
[10] 参见北京市高级人民法院（2016）京民终127号民事判决书。
[11] 参见北京市第一中级人民法院（2015）一中民（知）终字第2631号民事判决书。
[12] 参见北京市高级人民法院（2017）京民终50号民事判决书。
[13] 《合同法》第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
[14] 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）第十一条规定，股东行使知情权后泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，公司请求该股东赔偿相关损失的，人民法院应当予以支持。根据本规定第十条辅助股东查阅公司文件材料的会计师、律师等泄露公司商业秘密导致公司合法利益受到损害，公司请求其赔偿相关损失的，人民法院应当予以支持。
[15] 孔祥俊：《反不正当竞争法（新论）》，人民法院出版社2001年版，第760页。
[16] 《专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
[17] 摘自《北京法院关于审理侵犯商业秘密纠纷案件的调查研究》，执笔人陈曦。
[18] 参见北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第22号民事判决书。
[19] 江伟：《证据法学》，.北京:法律出版社1999年版，第124页。
[20] 王胜明主编：《中华人民共和国民事诉讼法释义》，法律出版社2012年版，第117页。