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作者 | 欧宏伟 深圳知识产权法庭
合法来源抗辩系专利侵权审判实务中较为常见的抗辩类型，其的法律依据系现行专利法第70条。根据该条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”围绕合法来源抗辩，在专利侵权审判实务中衍生出若干争议问题。本文在对合法来源抗辩制度的理论基础加以阐述的基础上，针对实务中若干较具典型意义的争议问题提出相应见解，希冀能对实务处理有所助益。
一、合法来源抗辩制度的理论基础、制度价值及立法变迁
（一）理论基础
1.民法上之善意第三人理论并非合法来源抗辩制度的理论基础
实务界与学术界一种较为普遍的观点系认为，合法来源抗辩制度的理论基础根植于民法上之善意第三人理论。[1]笔者对此不予认同。民法上之善意第三人理论的提出，旨在保护市场交易活动的善意交易者，或者不会因为前手基于意思表示瑕疵的撤销而伤及与己方达成的意思合意，或者不会因为交易标的物上的权利瑕疵而被真实物权人所追夺。以物权法上的善意取得制度为例，基于生活形态的复杂多样性，具备法定公示形式的登记所有人与同一财产的真实所有人不一致的情形并不鲜见。当出现真实所有权人对办理物权登记的财产主张所有权时，必须有相应的物权归属判断规则以资救济，借以维护真实的物权法律秩序。物权法意义上所指的“善意第三人”，系指因合理信赖物权公示之外观，与登记所有权人就所登记之财产达成物权变动合意之第三人。当出现真实所有人与善意第三人对同一标的物“争夺”所有权情形时，意味着财产归属之“静的安全”与财产流转之“动的安全”存在冲突的可能性。当二者出现冲突时，法律必须有所取舍。出于促进市场流通，降低交易成本的法政策考量，各国物权法最终都不约而同选择优先保护“动的安全”即交易安全。原因在于，参与交易的善意第三人对于交易标的物的“所有权外观”存在着合理信赖，倘若法律置善意不知情之第三人的信赖于不顾，而一概维护财产“静的安全”，则参与交易的第三人由于时刻担心所交易的标的物有可能遭到真实所有权人追夺之不测风险而顾虑重重，或者选择放弃交易，或者只能投入高昂的产权查证成本，如此一来，市场经济所追求的交易之高效、便捷、安全就只能成为一种奢望。
但于专利侵权实务中，专利权人之所以欲制止被诉者销售相关产品，并非是基于专利权人才是所售产品真实所有权人的主张，而是认为被诉者所销售的产品无偿使用了专利技术，进而会冲击专利权人本可以通过专利权获得的合理经济回报。“以公开换取保护”是专利法之基石。国家之所以保护专利权，并非因为侵权产品的销售会导致专利权属发生变动（由专利权人变动至产品买受人），而是因为专利权人为获取专利授权，已经将其研发的专利技术面向社会予以披露。国家系为了鼓励创新才决定“为天才之火浇上利益之油”，即以专利权人公开其专利技术以推动社会整体进步作为条件，授予专利权人就其专利权在一定时期内垄断性使用作为对价。专利权人针对被诉者所主张的是专利权中的禁用权，即禁止未经专利权人的许可，以生产经营为目的许诺销售、销售侵权产品，而非主张专利权的归属。专利权人无意也无权要求买受人返还专利侵权产品，因为从物权归属而言，买受人仍然系通过正当的交易取得侵权产品的所有权；专利权人也无权去主张销售者与买受人之间就专利侵权产品发生的买卖合同无效或可撤销，因为专利侵权产品的交易，难谓违反公序良俗或社会公共利益。基于合同相对性原则，即便买受人事后发现所购产品系专利侵权产品，也只能是由买受人向销售商主张权利瑕疵担保的合同责任，但这显然与民法上之善意第三人理论无关。
（二）制度价值——合理平衡专利权人与善意经营者之间的利益
一方面，于专利权人而言，专利法给专利权人提供的保护，在于授予其在一定期限内垄断性实施授权专利技术方案的绝对权。与此相适应，专利权人根据专利法，享有对未经其许可实施授权技术方案的各类行为的禁止权。根据现行专利法第11条的规定，被禁止实施的专利侵权行为包括制造、使用、许诺销售、销售和进口。同时，根据现行专利法第70条和《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第25条的规定，使用、许诺销售或销售专利产品的行为人，能够证明侵权产品具有合法来源的，免于承担赔偿责任，但应当停止使用、许诺销售、销售专利产品的行为，同时如果使用者举证证明其已支付侵权产品的合理对价的，可以不停止使用。由此可见，专利法对于制造和进口两类行为，为专利权人提供的是具有绝对色彩的保护，而对于许诺销售、销售和使用三类行为，为专利权人提供的则是带有相对色彩的保护。鉴于制造行为可谓是一切专利侵权行为的起点，故专利权人维权的首要目标，自然是不遗余力去发现并清除制造源头，因为这是制止损失乃至断绝侵权的最有效途径。但“制造”向来也是被公认为专利侵权中最为隐蔽的行为类型，查证制造源头对于专利权而言是一项极具挑战性的工作。限于市场流通环节的复杂性，专利权人仅凭一己之力往往很难查找到侵权产品的制造源头，而侵权产品的销售环节是相对容易查证的工作。因此，专利权人选择起诉销售者，既是受制于制造源头取证不易的现实，也不失为一种诉讼策略上的运用，即通过选择起诉许诺销售者或销售者来“倒逼”后者提供与前手交易的相关资料，进而“锁定”制造者的身份信息。
另一方面，于销售者而言，在实际市场经营中，销售者根据所售商品的性质，既可能会销售单一产品，也可能会销售多种产品，而所销售的产品根据技术性质，又可以划分为单一技术产品和多种技术产品，而根据销售产品的技术水准高地，又可以划分为普通技术产品和高新技术产品。因此，若不加区分对不同情形的销售者施以同样的审查义务，也会背离法律所维护的公平正义原则。销售者对于侵权产品流向市场，造成专利权人市场份额的受损确实应负相应的法律责任，但在民事责任承担的范围和程度大小上，仍然应当将销售者与制造者加以区隔。毕竟销售者处并非侵权行为的源头，而且从专业技术和识别能力上来讲，销售者都不能与制造者同日而与，毕竟销售者更为关注的是通过各种营销手段来不断扩大己方的市场交易份额，至于产品本身功能、品质的优劣、有无进一步改进的技术空间，即便销售者不会等闲视之，但受制于专业素养和精力有限，也只能是“鞭长莫及”。尤其要看到的是，专利权不同于商标权和著作权，受保护的专利技术可能处于产品的内部，非经专业人士分析或通过专门的仪器设备进行检测比对，往往无法判断是否使用了专利权人的授权技术方案。在这种情况下，如果不区分具体情况，一概要求销售者对于所销售的产品是否可能涉嫌专利侵权施以预先审查的防免注意义务，那结果只能令市场流通窒碍难行。
由此而论，合法来源抗辩制度的设计，既有助于协助专利权人查明侵权产品制造者信息，减轻自身的源头查证成本负担，也有利于善意的销售者得以从侵权损害赔偿的压力中解脱出来，不致因为“代替”制造者承受损害赔偿的责任而令自己的正常经营活动受到影响。故可以认为，合法来源抗辩这项制度的价值，正是在于合理平衡专利权人与善意经营者之间的利益。
（三）立法变迁——法律责任的相对加重、抗辩主体的持续扩张
1.法律后果——从不视为侵权向不承担赔偿责任的转化
我国专利法合法来源抗辩制度的设计始于2000年，而这项制度的前身则是1985年施行的原专利法第62条。根据该条规定，“使用或销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品不视为侵犯专利权。”据此可知，1985年施行的我国专利法，是将“销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品”认定为不侵权。这种情形一直延续至2000年，才迎来根本性的变革。是年，为配合加入世贸组织的需要，我国对专利法进行了第二次修正。此次修正的一个重要成果，便是正式确立合法来源抗辩这项制度，，明确将“销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品”这一行为的法律后果，由先前的认为不构成侵权，改为认定构成侵权，只是无须承担赔偿责任。根据2000年第二次修正后的专利法第63条第2款的规定，“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”换言之，合法来源抗辩成立，被诉者的销售行为和使用行为仍然构成侵权，仍须承担停止侵权的法律责任，被豁免的仅是损害赔偿的法律责任。此相较于1985年专利法将这种情形视为不侵权，无需承担任何法律后果而言，无疑是相对加重了销售者和使用者的法律责任。
2.抗辩主体——从使用者、销售者扩张至许诺销售者
合法来源抗辩的立法变迁，不仅表现为上述法律后果发生的本质性转化，还体现在抗辩主体的不断扩张。我国专利法在2008年进行第三次修正前，合法来源抗辩的适格抗辩主体仅包括产品的使用者和销售者。但是随着许诺销售侵权情形的增多，原有法律框架因许诺销售者不能援引合法来源抗辩制度进行抗辩的问题而开始日益受到实务界的质疑，立法机关对此作出的回应便是，在于2008年的第三次修正专利法进程中，正式将合法来源抗辩主体类型扩张至许诺销售者。据此，在现行专利法框架内，可以援引合法来源制度进行抗辩的主体类型由原来的使用者、销售者变更为使用者、许诺销售者和销售者。
二、相关实务争议问题探析
（一）合法来源抗辩的举证责任应当如何分配
由现行专利法第70条的表述可知，合法来源抗辩若能成立，需要同时满足两个要件：一是侵权产品的使用者、许诺销售者或者销售者不知道其使用、许诺销售或者销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品；二是使用、许诺销售或者销售的侵权产品具有合法来源。那么，对于这两个构成要件指向的待证事实，裁判者应当如何在两造当事人之间分配举证责任，是审判实务中的一个关键问题。众所周知，证明责任历来被称为“民事诉讼法上之脊梁”。现行民事诉讼法第64条第1款明确规定，“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”进而，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第90条第1款再次重申，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”对于第二个要件指向的待证事实，实务上向无争议，即均认为应当由被诉者来承担举证责任。合法来源抗辩既然是一种实体上之抗辩，主张该抗辩者的目的在于免于承担赔偿责任，自然负有证明被诉侵权产品具有合法来源的举证义务。但是，对于第一个要件指向的待证事实，应当如何分配举证责任，实务中则存在争议。有观点认为，“不知”的举证责任仍然应当由被诉者来负担。因为被诉者既然想要援引合法来源抗辩制度来实现免于承担赔偿责任的实体目的，自然要举证证明其既不明知也不应知所使用、许诺销售和销售的产品，系未经专利权人许可而制造并售出的侵权产品。对此观点，笔者不予认同，理由在于“不知道”在民事诉讼证明活动中属于消极事实，消极事实由于不发生、不存在或不被人感知，故消极事实的主张者不负有积极举证证明消极事实的证明责任，此正是罗马法上“为主张之人负有证明义务，为否认之人则无之”这一法谚的精义所在。故妥当的处理模式，应当是由权利人来证明被诉者明知或应知被诉产品属于涉嫌专利侵权的产品，在权利人初步举证证明被诉者并非善意不知情后，被诉者如果对此不予认可，允许其提出反证。如果权利人无法证明被诉者知道或者应当知道，则一般可以推定被诉者不知道其使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，进而认定该侵权产品的使用者、许诺销售者、销售者属于善意不知情者。
（二）对被诉者提出的来源渠道证据的审查判断规则
审判实务中，被诉者为证明其销售（使用、许诺销售）的被控产品具有合法来源，往往都会提交相应的证据加以证明。于裁判者而言，应当注意从所提交证据的证明力、与被控产品是否具有关联性、是否形成较为完整的证据链条等方面进行审查。笔者根据自身的审理实践经验，总结出如下若干条操作规则（以下所指主要是围绕销售者主张合法来源抗辩的情形）：
1.注意审查被诉者实施的被诉行为的性质。从现行专利法第70条的表述可知，制造者无权援引合法来源抗辩。因此，如果被诉者实施的被诉行为系从他人处采购原材料、零部件，再自行组装被控产品并销售给权利人的，则原则上应当认定被诉者实施的被诉行为性质为制造和销售，故即使被控产品的原材料、零部件确系被诉者从第三方处取得的，被诉者仍然无权援引专利法第70条主张合法来源抗辩。即对制造者提出的合法来源抗辩主张，不应进行审查。但是，于此存在例外情形，即根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第12条第1、2款的规定，将侵犯发明或者实用新型专利权的产品作为零部件制造另一产品、销售另一产品、将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件制造另一产品并销售的，分别被认定为专利法第11条第1款规定的使用行为、销售行为、专利法第11条第2款规定的销售行为。故被诉者的行为属于前述例外规定情形的，应当允许被诉者提出合法来源抗辩并对其抗辩主张进行审查。
2.被诉者主张被控产品有具体来源者的，应当提交证明该主体客观存续的证据材料，如系自然人的，应当提供身份证明；如系法人或其他组织的，应当提交相应的工商档案信息查询结果打印件；
3.审查被诉者提交的采购合同、订单上载明的交易时间、交易标的物、交易金额。首先，如果采购合同、订单上载明的交易时间晚于权利人购得被控产品的时间，则可以直接认定被诉者的合法来源抗辩不能成立。因为被诉者的合法来源抗辩主张，系认为其销售给权利人的被控产品具有合法来源，但如果被诉者提交的证据材料显示其从第三方处购入被控产品的时间晚于其销售给权利人的时间，便足以说明被诉者从第三人采购的产品显然不是其销售给权利人的产品，自然也就没有进一步审查被诉者与第三人之间交易真实与否的必要性。其次，如果采购合同、订单上载明的交易标的物，从名称、型号、规格等细节上，无从看出与被诉者销售给权利人的被控产品具有对应关系，则同样可以认为被诉者的合法来源抗辩主张不能成立。最后，如果采购合同、订单上显示的交易标的物的单价，高于被诉者销售给权利人的被控产品的单价的，则亦可以认为被诉者的合法来源抗辩主张不能成立。因为经营者实施交易是以营利为目的，故如果被诉者一方面主张其销售给权利人的被控产品具有合法来源，另一方面其销售给权利人的被控产品的单价相较于其主张的从第三人处进货的单价还要低，这至少是不合交易常识的。
4.在审查是否存在被诉者所称的与第三人之间的交易时，要注意审查是否有能够证明交易行为成立、交易行为实际履行等方面的证据材料。第一，如果被诉者仅是口头声称被控产品系从第三人处进货，但未提交相应的订单、采购单、购销合同作为凭据的，则可以认为被诉者的言词证据的证明力是明显偏弱的，一般来讲这种情况下的合法来源抗辩主张可不予采纳。实务中，被诉者往往会主张，其与第三方之间基于长期互信从而在进货时不再履行繁琐的订立程序，故无相应的购销合同、订单、采购单。对此笔者以为，虽然现实中不排除在经营者之间的日常业务往来，基于相互信任所形成的口头下单的交易惯例，在合同的订立手续上存在相对不规范或简化的可能，但鉴于合法来源抗辩主张的成立与否，关涉权利人与抗辩人的实体权益甚巨，且抗辩人在日常交易中理应更规范、更谨慎地从事商业行为。故从利益衡量的角度着眼，对被诉者主张的合法来源抗辩主张课以相对较高的举证责任，并不违反合法来源抗辩制度的设置本意。第二，要注意区隔针对线下交易与线上交易所主张的合法来源抗辩证据的审查，即要注意看被诉者所主张的合法来源交易是发生在线下还是线上，而对其提交的合法销售渠道的举证要求作适当的区隔。具体来讲，在传统的实体交易模式中，使用者、许诺销售者或者销售者需要提交产品来源者经过合法注册登记的主体信息、证明交易存在的合同、证明完成付款行为的合法票据或支付凭证等符合实体交易习惯的相关证据来证明被诉产品具有合法来源。但是，对于在互联网的淘宝平台中完成的线上交易，该交易模式显然存在有别于实体交易模式的特点，具体而言：一是在主体上体现为个人卖家只需要经过淘宝实名认证而不需要经过工商注册登记，买卖双方的主体信息除了可以在淘宝的后台数据查询获取之外，还会呈现在买卖双方交易时的订单信息中；二是在交易过程中当买家点击购买商品后，会形成相应订单，订单中会出现商品名称、数量、单价、折扣和总价等交易要素，因此订单可以视为双方订立了交易合同；三是合同的履行是通过物流送货以及第三方支付平台支付宝完成付款的，送货的物流信息和付款的记录都可以在订单详情中得以呈现。第三，要注意审查交易行为是否实际履行。交易行为的实际履行，无外乎实际交付标的物和支付相应的对价，故对实际履行证据的审查，主要看被诉者是否提交相应的送货单和付款凭据。如果被诉者没有提交送货单、付款凭据，则可以认为被诉者未举证证明其的合法来源交易已经实际履行完毕；如果有送货单，但送货单上显示的送货人或收货人不能与第三人、被诉者的身份相互对应，也可以认为被诉者未完成合法来源交易已经履行完毕的举证义务；即使有送货凭证，还要看送货单上载明的物品是否与被控产品在名称、型号、规格上相互对应；如果有付款凭据，如果是发票、收款收据，则要看这些凭据上是否加盖相应的公章或有被诉者声称的第三方的签名确认。如果是转账汇款凭证的，则要审查付款人的身份是否能与被诉者对应（如系被诉者本人或被诉者的员工），转款的金额是否与订单、采购单、购销合同约定的金额相吻合，有无注明转款的具体用途。实践中常见的一种情形是，被诉者与其主张的交易第三方均系公司，但其提交的证明已经支付被控产品对价的证据则是发生在个人之间的转账凭据（俗称“走私帐”）。笔者认为，针对这种情形必须从严审查，即要注意看转款人与收款人之间的身份，还要注意看有无其他证据可以形成完整的证据链条，证明发生在两个个人之间的转账事实，针对的是被诉者与第三方围绕被控产品发生的付款行为。
（三）如何认定被诉者主观上知道所销售的被诉产品系侵权产品
如前所述，合法来源抗辩成立，必须满足的其中一个要件即为被诉者主观上不知道所使用、许诺销售或销售的产品系专利侵权产品，且鉴于“不知道”是一种消极事实，故应当转由权利人来举证证明被诉者明知或应知被诉产品系侵权产品。鉴于专利侵权审判实务中，权利人一般至少都会同时指控某被告实施了许诺销售侵权和销售侵权，故本部分重点围绕被控销售侵权者主张合法来源抗辩的情形进行论述。
实务中有一种观点认为，鉴于专利权均需由国家知识产权局授权并面向社会公告，任何社会公众都可以登录国家知识产权局官网查询到授权专利的信息，因此专利权具有类似于物权的对世公示效应，也具有明确的边界范围，故只要权利人从被诉者处购得被诉产品且最终被法院认定该产品落入专利权的保护范围，就可以推定销售者应当知道所销售的被诉产品系侵权产品。笔者对这一观点不予认同，因为这种灌顶对于销售者而言，履行的注意义务负担过重，不利于促进商品的正常流通。特别是对于大型零售经营者而言，其经营的商品往往数以万计，要求经营者事先就所经营的商品是否涉嫌侵犯他人专利权进行逐一核实，是不可能做到的事情。况且，受专利权保护的产品，有可能仅是产品的部分结构、个别零部件或是内部的电子线路起，如果要求销售者承担如此沉重的事先审查义务，无疑是要求其成为精通各个领域的专业法专家。这显然既不现实，也会过于加重销售者的经营成本。
如前所述，“知道”包括“明知”和“应知”两种情形，而证明被诉者明知的难度颇高，故实践中权利人往往从“应知”入手来证明销售者的合法来源抗辩不能成立。实务中有观点认为，只要权利人能够证明其曾经向销售者发出警告函或律师函并证明后者收到了相关函件，若事后仍然从销售者处取得被诉产品，则可以证明销售者主观上应当知道所销售的产品系侵权产品。笔者对这种观点不予认可，原因在于如果警告函或律师函只是泛泛提及被诉者所售被控产品涉嫌侵犯权利人的专利权，被诉者即使收到这样的信函，仍然无从知悉究竟销售的是哪一款产品涉嫌侵权、侵犯的是权利人的哪项专利权。换言之，这样的信函的信息量过于稀少，不能认为被诉者收到这样的函件后如果仍然继续销售被控产品就可以认为其应知被控产品专利侵权。于笔者看来，如果欲证明销售者主观上具有过错，则警告函或律师函上应当至少载明如下信息：1.权利人的身份；2.权利人主张的专利权的名称、专利号。如果是外观设计的，应当附上相应的专利授权图片或照片；如果是实用新型或发明的，应当附上权利要求书并应当明确具体主张保护哪些权利要求内容；3.被控产品的名称。特别要指出的是，如果被控产品曾经在其他个案中被认定构成对同一专利权的侵权，则这是最佳的证明材料。总之，至少前述1-3的信息，应当包含在发给被诉者的警告函或律师函中。而如果能够提供被控产品曾经被认定侵犯案涉专利权的相关材料，则还可以一并附在警告函或律师函中。亦即倘若权利人能够证明，在包含了前述信息的警告函或律师函成功寄送给被诉者的情况下，被诉者仍然继续对外销售被控产品，则可以认定被诉者主观上未尽避免侵权的合理审慎注意义务，进而可以认定被诉者存在应知被控产品系专利侵权产品的主观过错。在孙俊义与蔡振松、苑克卿侵害实用新型专利权纠纷一案中，最高人民法院明确指出：“判断销售者对其销售的是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品是否知道，应当结合有关情况综合判断。比如销售者销售被诉侵权产品前销售过专利产品，或者销售者购进被诉侵权产品的价格不合理地低于专利产品市场价格等，均可以认定销售者知道其销售的是专利侵权产品。如果上述情况均不存在，仅仅是权利人向销售者发出了侵权警告函，则要对该警告函所记载的信息内容进行考察。如果该警告函记载或者附加了被诉侵权产品信息、专利权信息（专利号、专利名称、专利权证书复印件等）、侵权比对基本信息及联系人信息等，销售者收到该警告函，就应该知道其销售的是专利侵权产品。”[2]又例如在金民海诉深圳市大地泉兴建筑工程有限公司侵害发明专利权纠纷一案中，广东省高级人民法院认为，“（2009）浙临证内字第2803号《公证书》、（2009）浙临证内字第3040号《公证书》、《发明人函》等证据证明金民海向位于‘深圳市宝安区观澜镇库坑泗黎路1栋1号’的收件人‘泉兴建筑机械’寄去《发明人函》及附上涉案专利证书，并注明联系人‘张剑泉’，该邮件于2009年10月1日妥投。经查，大地泉兴公司的企业全称为‘深圳市大地泉兴建筑工程有限公司’，其变更前企业名称为‘深圳市大地泉兴建筑设备有限公司’，公证购买本案被诉侵权产品的大地泉兴公司的门匾为‘泉兴五金建筑机械’，前述邮件收件人名称与以上企业名称或简称均高度相似，且该邮件收件地址与公证购买本案被诉侵权产品时获取的收款收据注明的销售地址相一致，该邮件联系人与大地泉兴公司表人姓名相吻合，以上证据可以形成证据链证明大地泉兴公司于2009年10月1日收到了前述资料，而该《发明人函》明确向大地泉兴公司告知了涉嫌侵权的专利号、专利权人以及技术内容。因此，从以上证据可以推定大地泉兴公司在销售本案被诉侵权产品时应当知道被诉侵权产品未经专利权人许可。大地泉兴公司主张合法来源抗辩的主观条件不成立。因此，大地泉兴公司的合法来源不成立。”[3]
依笔者所见，审判实务中对于被诉者提交的合法来源抗辩证据，更多是从能否证明被诉者所声称的来源渠道进行审查，而往往忽略了“合法来源抗辩”制度中强调的“合法”二字。“合法”不仅应当理解为被诉者与第三方之间存在真实的交易，还应当理解为被诉者对于所交易产品的知识产权状况负有必要的合理注意义务。倘若被诉者系具有较大经营规模的大型超市，则其在进货时理应注意审查产品有无可能存在权利瑕疵上的风险，这对于被诉者而言，不能说属于过于沉重的负担。在这种情形下，如果被诉者采购的被控产品属于“三无”产品，则一旦出现专利侵权争议，便可以合理认定被诉者没有在进货时尽到必要的权利瑕疵审查注意义务。即便被诉者能够举证证明被控产品具有合法来源，法院仍然可以依职权认定被诉者不能满足合法来源抗辩成立的主观要件而否定其的合法来源抗辩主张。关于法院可以依职权认定被诉者在主张合法来源抗辩时是否具有主观过错的问题，还有一个可资借鉴的案例，即南昌市超群食品有限公司、东湖区墩子塘市场淑群水发摊与被申请人南昌亿品味食品有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案。在该案中，最高人民法院法院再审审查认为，“关于超群公司、淑群水发摊是否具有主观过错。正如二审法院已经指出的，超群公司、淑群水发摊同时销售涉案专利权利人亿品味公司的产品，亿品味公司产品的包装袋之上清晰标明了‘包装专利，仿冒必究’及专利号等信息，超群公司、淑群水发摊理应知晓涉案专利权的存在，并有条件对被诉侵权商品包装的合法性作出判断。”[4]
（四）合法来源抗辩不成立能否直接认定被诉者即制造者
实务中有观点认为，被诉者的合法来源抗辩如果认定不能成立，就可以认定被诉者即为侵权产品的制造者。笔者认为这种观点是对合法来源抗辩制度设计本意的误读。如前所述，合法来源抗辩制度的价值，就在于合理平衡专利权人与善意不知情从事许诺销售、销售或使用侵权产品的许诺销售者、销售者或使用者之间的利益。被诉者如果被认定系侵权产品的制造者，其当然无权援引合法来源抗辩来主张豁免赔偿责任。在被诉者合法来源抗辩成立的情形下，被诉者的举证当然有利于协助权利人追溯侵权产品的制造源头。但对照现行专利法关于合法来源抗辩的条文表述，立法者并不要求许诺销售者、销售者或使用者必须举证证明侵权产品的制造者究系何人才能豁免权的损害赔偿责任，相反，只要被诉者能够有效证明被诉产品来源于流通交易链条的前手即可豁免赔偿责任。而该交易前手，既可能是制造者，也可能仅是更上游的销售者（批发商与下级分销商的关系）。合法来源抗辩不成立，或是因为抗辩主张者所主张的侵权产品来源于交易前手这一“事实”本身客观上并不存在，或是因为抗辩主张者所提供的证据不足以形成优势证据，令裁判者形成内心确信关于“侵权产品具有合法来源”该待证事实具有高度盖然性。因此，不能基于合法来源抗辩主张不成立，便当然地反推出该抗辩主张者系侵权产品制造者的结论。
（五）在同案中已经查明制造者身份的情况下，应否免除销售者合法来源的举证责任
实务中有观点认为，如果专利权人在同一个案件中，既起诉制造者，又起诉销售者。通过案件审理，在已经能够查明专利权人所指控的其中一个被告确为侵权产品制造者的情况下，可以免除销售者关于侵权产品具有合法来源的举证责任。对此笔者不予认同，理由如下：
其一，制造者和销售者并非专利侵权诉讼中的固有必要共同诉讼当事人。制造侵权和销售侵权均为现行专利法所规制的侵权行为类型，此两种侵权行为的实施者原则上均应当分别承担各自相应的侵权责任。不能基于制造侵权者的身份已经查清，就认为销售者可以不必举证证明其销售的侵权产品具有合法来源。在广州雅洁五金有限公司诉卢炳仙、杨建忠侵害外观设计专利权纠纷案中，最高人民法院明确指出，在确认制造者生产并销售了侵权产品后，被诉的使用者、销售者并不能就此免除或减轻合法来源抗辩的举证责任。首先，合法来源抗辩是法律赋予善意的侵权产品使用者、销售者的一种权利，根据“谁主张、谁举证”的一般举证责任分配原则，侵权产品的使用者、销售者在行使合法来源抗辩权时，应负担举证责任，其应该举出合法获取侵权产品的证据，如购货发票或收据，以及付款凭证等。其次，对于这种特殊情况下侵权产品使用者、销售者的举证责任，也应该与存在多个中间销售环节时侵权产品使用者、销售者的举证责任相一致。最后，这样分配举证责任，既可以规范流通环节的市场秩序，也可以防止侵权产品使用者、销售者与他人窜通，以提供虚假合法来源证据的方式逃避赔偿责任。因此，侵权产品使用者、销售者与制造者就各自的行为应分别承担责任，不能因查明或认定侵权产品的制造者就当然认为被诉的使用者、销售者合法来源抗辩成立，免除其赔偿责任；也不能因为制造者承担了侵权责任，就免除不符合合法来源抗辩要件的使用者、销售者的赔偿责任。[5]
基于同样的道理，即使在同案中制造者明确认可许诺销售者、销售者所许诺销售、销售的侵权产品系源于其制造，仍然应当由许诺销售者、销售者来举证证明产品的合法来源。如此处理的理由除了以上所述理由外，还基于以下两点考虑：第一，不排除制造者与销售者（许诺销售者）恶意共谋，由不具有资力的制造者来“独揽”一切责任，待到强制执行阶段，权利人根本无法从制造者处获得足额赔付；第二，许诺销售者或销售者所许诺销售、销售的侵权产品未必直接来源于制造者，而是有可能来源于前手经销商。因此许诺销售者、销售者举证证明侵权产品的合法来源，与作为同案被告的制造者自认产品系由其制造，并不冲突。毕竟合法来源抗辩制度的设计目的，就是为了查清整个流通链条。
审判实务中还会遇到这样的问题，即制造者明确自认侵权产品系由其制造，并自认作为同案被告的销售者所销售的侵权产品系直接从其处采购。在这种情况下，是否仍然需要销售者举证证明产品的合法来源呢？笔者认为，对于该问题还是应当区分情况处理，即如果权利人明确认可自认前述事实的被告确系侵权产品的制造者，作为被告的销售者对制造者的自认亦不持异议的，可以免除销售者关于产品具有合法来源的举证责任；但如果权利人明确表示不认可前述自认事实，或作为被告的销售者对前述自认事实不予认可的，则该销售者仍然负有举证证明产品真实来源的举证责任。
（六）合法来源抗辩成立的情况下，权利人能否向抗辩者主张合理维权开支
实务中的一个常见问题就是在被告主张合法来源抗辩成立的情况下，权利人关于判令被告承担合理维权开支的诉请能否得到支持？这个问题的实质就在于，现行专利法第70条所规定的“不承担赔偿责任”，究竟是仅指不承担侵权损害赔偿责任，还是既包括侵权损害赔偿责任，也包括合理维权开支的赔偿责任。针对这一问题，笔者认为应当区分情形来加以把握：
第一种情形，权利人单独起诉使用者、许诺销售者或销售者，合法来源抗辩即使成立，权利人仍然可以主张合理维权开支。理由在于：侵权人赔偿权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，是加大赔偿力度、提高侵权代价的重要手段。一方面，合法来源抗辩即使成立，使用、许诺销售或销售侵权产品的行为的侵权性质并未发生改变，而权利人的合理开支的支出也是基于查证使用、许诺销售或销售侵权产品而产生，如果在豁免被诉者损害赔偿责任的同时亦免除其承担权利人的合理维权开支，将会造成权利人和合法来源抗辩者之间利益的严重失衡，也会挫伤权利人维权的积极性；另一方面，专利侵权损害赔偿与合理开支赔偿的法律属性并不相同。前者所指的损害赔偿主要是专门针对因为行为人的侵权行为而给专利权的市场价值造成的损害，故专利法分别从侵权人的获利、权利人的损失、许可使用费的合理倍数来界定损害的范围，而后者并不属于专利权市场价值所受损害的范畴。此外，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第22条专门规定，“权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算”。该条规定亦能从一个侧面佐证，最高人民法院亦将权利人的维权合理开支与损害赔偿作为两个不同的事物来对待。
其二，在权利人既起诉制造者，又起诉使用者、许诺销售者或销售者，合法来源抗辩成立的，权利人不应向合法来源抗辩者主张合理维权开支。理由在于：在制造者的身份已经查明的情况下，权利人支出的合理维权费用完全可以从制造者处得到赔偿，这也符合合法来源抗辩制度的设置本意。既如此，便不宜由不具有侵权故意的使用者、许诺销售者或销售者来承担合理维权开支的给付责任，否则将加重无过错销售方的责任，既不利于正常商业活动往来，也不利于市场的健康发展。
（七）应注意识别被诉者所主张的抗辩系专利权用尽抗辩还是合法来源抗辩
实务中的一种抗辩情形是，作为被告的销售者主张侵权产品系从权利人的授权经销商处合法采购，据此主张其销售的侵权产品具有合法来源。但笔者认为，被告的抗辩主张，并非合法来源抗辩，乃是专利权用尽抗辩。专利权用尽抗辩被规定于现行专利法第69条第（1）项，根据该条规定，“专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。”合法来源抗辩与专利权用尽抗辩是两种设计目的、法律后果均完全不同的抗辩制度。前者的设计目的，是为了平衡专利权人与善意不知情从事许诺销售、销售或使用专利侵权产品且具有合法来源的许诺销售者、销售者和使用者之间的利益。其法律后果是，抗辩即使成立，被诉者实施的许诺销售、销售、使用专利侵权产品行为本身仍然构成专利侵权行为，故仍然应当承担停止侵权的法律责任，只是无需向专利权人承担赔偿责任。而后者的设计目的，旨在确保经合法售出（包括专利权人自己售出或者经专利权人许可的人售出）的专利产品在市场上的后续流通和使用免受专利权的过分限制，从而在专利权人就专利权所享的独占实施利益与社会公众合理再利用专利产品的利益之间维持适度的平衡。其法律后果是，抗辩一旦成立，使用、许诺销售、销售或进口专利产品等一系列后续行为，均不被视为侵犯专利权的行为，从而实施这一系列后续行为的被诉者，既无须承担停止侵权的法律责任，也无需向专利权人承担赔偿责任。以上内容，便是合法来源抗辩与专利权用尽抗辩此两项制度的区别所在。因此，在专利侵权审判实务中，可能抗辩者囿于法律知识不精或对相关制度认识不够全面，有可能会犯“将此及彼”的错误，但是于裁判者而言，则不可不“明察秋毫”。必要的时候，裁判者还应当行使释明权，让双方知晓抗辩的实质和可能带来的法律后果。
[1] 善意第三人理论在民法的多项制度中均有体现，如基于通谋虚伪意思表示的撤销不得对抗善意第三人、表意人对基于错误而形成的意思表示所作撤销不得对抗第三人、表见代理（代表）中的本人对善意第三人不得主张无权代理、无权处分场合中的原所有人不得对抗因信赖交易标的财产外观而与无权处分人进行交易的善意第三人
[2] 参见最高人民法院（2014）民申字第1045号民事裁定书。
[3] 参见广东省高级人民法院（2017）粤民终2795号民事判决书。
[4] 参见最高人民法院（2017）民申1596号民事裁定书。
[5] 参见最高人民法院（2013）民提字第187号民事判决书。