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作者 | 宋妍 洪婧 宁波知识产权法庭
裁判要旨
1、认定知名商品，应结合该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等进行综合考量。认定知名商品特有包装装潢，需考量包装自身的显著性和美观性，特别是经过长期、大量的使用，是否与知名商品相结合，在相关公众心中产生了固定的认知，形成唯一的对应关系，在商标之外，发挥识别商品来源的功能。
2、判断原被告的知名商品包装是否构成相同或近似，是否会使相关公众对商品的来源产生混淆，可从包装本身出发，对其主要部分和整体进行比对，并结合商品及包装投入市场的先后，从相关公众的一般认知能力出发，如主要目标消费群体的注意力、分辨力等进行判断。
3、被控侵权人自身商标具有较高知名度，并不必然得出其无需攀附他人的结论。对于侵权恶意的判断，仍应结合全案证据综合认定。
案例索引
一审宁波市中级人民法院（2015）浙甬知初字第1139号；二审浙江省高级人民法院（2017）浙民终339号。
案 情
原告是位于意大利共和国的糖果制造商，2012年4月起，在中国大陆市场销售“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖”。该系列棒棒糖具有“香醇奶味”、“巧克力味”、“草莓味”、“葡萄乳酸牛奶味”、“乳酸牛奶味”、“芒果乳酸牛奶味”等六种口味，每支独立包装的小包装袋具备独特的设计图案。
从上到下依次为：黑白奶牛花纹；双圆环图案，两个圆环中间沿圆形轨迹写有“特浓8.8Rich Milk特浓8.8Rich Milk”文字，同时内部的小圆环嵌入相关口味的棒棒糖的图案；“阿尔卑斯”文字及欧式红顶小房子、雪山、草地图案；一头奶牛的艺术化图案；“小个头，大奶味”广告语；商品名称“特浓牛奶硬糖棒棒糖”及相关口味；说明性文字“乳脂添加量8.8% ”，“净含量：6克”；底部与顶部图案几乎相同，只是方向倒置的黑白奶牛花纹；不同口味的棒棒糖，外包装的颜色基调也与这一口味相适应，“香醇奶味”为蓝色、“巧克力味”为深棕色、“草莓味”为粉色、“葡萄乳酸牛奶味”为紫色、“乳酸牛奶味”为浅黄色、“芒果乳酸牛奶味”为橙色。该系列棒棒糖商品，系不同口味的棒棒糖采用相应的糖果颜色，糖果顶部形状总体呈圆形，与一根细长的圆柱形白色支撑棒连接。
从2012年4月起，原告的“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓Rich Milk 8.8 Lollipop）”销往中国大陆的20多个省、自治区和直辖市。此外，2008年11月11日，中华人民共和国辽宁省沈阳市中级人民法院作出[2008]沈中民四初字第164号民事判决，认定“阿尔卑斯”为驰名商标。
2014年11月5日、26日，原告提出申请，公证保全了被告好邻居公司通过网络宣传、销售“好邻居特浓牛奶棒棒糖”的行为。11月1日、5日、6日，原告委托代理人向不同公证处申请证据保全，对好邻居公司通过徐爱仙副食品店、吴玉兰副食品店等实体店铺及其官方旗舰店等网络店铺销售其生产的与原告产品包装近似的棒棒糖进行公证。原告遂向法院提出诉讼请求，请求判令：三被告立即停止不正当竞争行为，被告徐爱仙副食品店、被告吴玉兰副食品店立即停止销售涉案侵权商品并销毁涉案侵权商品；三被告在《中国工商报》等全国范围内具有较大影响力的报纸上对其不正当竞争行为公开发布声明，消除影响；连带赔偿经济损失100万元人民币。
裁 判
宁波市中级人民法院经审理认为，原告主张的商品经过长期的宣传、推广，具有较高的销量和广泛的销售范围，为相关公众所知悉，属于反不正当竞争法意义上的“知名商品”。原告委托他人为该商品专门设计的包装具有较强的显著性和美观性，经过长期、大量的使用、宣传，已具有较高知名度，该包装与“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（Alpenliebe Rich Milk 8.8 Lollipop）”结合，已在相关公众心中产生了固定的认知，形成唯一的对应关系，在商标之外，起到识别商品来源的作用。且原告享有基于该设计的全部知识产权。因此，“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（Alpenliebe Rich Milk 8.8 Lollipop）”的单支独立包装属于知名商品特有包装，原告享有的相应权利应受法律保护。关于原告主张的商品本身形状，在棒棒糖商品中较为常见，属惯常设计不具有显著性，难以发挥识别商品来源的功能，故商品本身形状不应作为知名商品特有装潢予以保护。原、被告争议的商品包装均使用在相同的棒棒糖商品上，从包装本身出发，对其主要部分和整体进行比对，可以发现两者的整体风格相似，总体视觉效果近似，使人误以为是同一系列商品；从商品及包装投入市场的先后来看，在被告好邻居公司使用该款包装时，原告的特有包装已与其具有一定知名度的商品联系在一起，发挥识别商品来源的作用；从相关公众的角度考量，棒棒糖针对的目标群体主要是注意力、分辨力相对更低的青少年，更容易因为包装整体的相似性而对商品来源产生混淆。考虑二者在同类商品经营中的行业领先地位和竞争关系，被告好邻居公司理应知晓原告商品的包装使用情况，在此情形下仍使用与原告商品相似的包装，也未能提出合理理由，主观上具有攀附恶意，利用了原告商品已在市场上形成的良好声誉为自己的商品打开销量，获取不正当竞争利益，应停止相应的不正当竞争行为并赔偿损失。被告徐爱仙副食品店和吴玉兰副食品店亦应停止销售涉案侵权商品。
综上，一审法院于2017年4月13日判决：被告好邻居公司立即停止在涉案商品上使用与原告 “阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖”近似包装的不正当竞争行为，并立即删除涉案商品包装图片；被告徐爱仙副食品店、吴玉兰副食品店立即停止销售涉案商品；被告好邻居公司于判决生效之日起三十日内在《中国工商报》对其不正当竞争行为公开发布声明，为原告消除影响；被告好邻居公司于判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失50万元人民币（包含原告为维权支出的合理费用）；驳回原告其他诉讼请求。
一审宣判后，好邻居公司不服提起上诉，浙江省高级人民法院审理后认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，遂于2017年12月11日作出判决，驳回上诉，维持原判。
评 析
本案例从构成要件角度，全面论证了知名商品特有包装的认定条件，并结合包装的整体与主要部分，商品及包装投入市场的先后，相关公众的注意力、分辨力等因素，对知名商品包装是否构成相同或近似、是否会使相关公众对其来源产生混淆进行判断。对于被告人自身商标驰名、无需攀附他人等抗辩理由，亦从主客观方面进行了精准的回应。
一、知名商品的认定
司法实践中，认定知名商品一直是颇具挑战性的难题之一。而知名商品的认定，也经历了从主观标准到客观标准的演变。《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第4条第1款确定了“仿冒即可反向推定知名”的主观标准。该标准具备一定的合理性，因为一般而言，市场主体的逐利性是趋使其实施仿冒行为的终极动因，但在逻辑上则缺乏周延性，无法排除商品的特有包装装潢虽被仿冒，但该商品的确不属于知名商品的情形。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》出台后，知名商品的认定开始向客观标准转变，主要考虑商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等。虽然前述因素较为客观，但知名商品的认定仍然颇有难度。原因在于，知名商品本身就是一个不确定的概念。正如商誉的积累需要循序渐进，商品知名度提升的过程也并非一蹴而就。例如，在两类商品均具备一定知名度的前提下，判断哪一种商品知名在先往往并不直观。同样，当两类商品知名的地域范围出现截然不同、重叠交叉、完全重合等情形时，知名度的考量也会更加复杂。
本案知名商品的认定参照了时间、地域、销量等诸多客观因素，即原告不凡帝范梅勒公司主张的“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓Rich Milk 8.8 Lollipop）”经过长期市场推广和宣传，具备较长的销售时间、较高的销量和广泛的销售范围，且“阿尔卑斯”商标亦曾被司法认定为驰名商标，故可认定该商品已为相关公众所知悉，属于反法意义上的“知名商品”。
二、特有包装装潢的认定
依据反不正当竞争法，知名商品的包装装潢还必须具备特有性，才能获得保护。虽然立法主要是从显著性和区别性的角度界定特有性，实践中仍然存在将特有性与显著性、新颖性或独创性简单等同的倾向。有观点认为，知名商品的包装装潢只要具备较强的装饰性和美化商品的作用，就相当于具备了特有性；还有观点认为，知名商品的包装装潢若具备相应的著作权或者外观设计专利权，就能与特有性划上等号。这两种观点都片面强调了知名商品包装装潢自身的属性。事实上，知名商品的包装装潢若仅仅具备显著性、独创性或新颖性，却未能起到区分商品来源的作用，则其仍然不具备特有性。另外，部分商品的包装装潢虽不具固有显著性，但经过广泛宣传和大量使用，仍能形成区别商品来源的显著性，其特有性亦能获得认可。
本案“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓Rich Milk 8.8 Lollipop）”的包装袋图案系原告委托他人为该商品专门设计，具备较强的显著性。该包装的黑白奶牛花纹，双圆环图案，“阿尔卑斯”文字及欧式红顶小房子、雪山、草地图案，一头奶牛的艺术化图案，“小个头、大奶味”广告语等，与原告商品结合，已在相关公众心中产生固定的认知，形成唯一的对应关系，在商标之外，起到识别商品来源的作用。且原告设计、使用的特有包装在投放市场前，不存在其他经营者在相同或类似商品上使用相同或近似的包装。故此，“阿尔卑斯特浓牛奶棒棒糖（特浓Rich Milk 8.8 Lollipop）”的单支独立包装属于知名商品特有包装。至于原告主张商品本身的形状，因该具体造型在同类棒棒糖商品中较为常见，属惯常设计，不具有显著性，难以发挥识别商品来源的功能，故商品本身的形状不应作为知名商品特有装潢予以保护。
三、知名商品特有包装装潢是否近似的比对及是否构成混淆的判断
侵犯知名商品特有包装装潢行为的构成要件是混淆性近似，实践中，应首先比对双方的包装装潢，确定两者是否相同或近似，在此基础上，判断是否构成混淆。这里的比对主要从整体印象和主要部分入手，依据一般消费者施以普通注意力后，是否具备高度的混淆可能性加以判断。需要注意的是，界定一般消费者不宜一概采用笼统的标准，针对具备固定消费群体的特定商品，一般消费者的概念可以作相应的细化。尽管这样的细化无法全然排斥主观性，但此种主观性可以通过引入一些具体因素加以限缩。如本案原被告的棒棒糖商品所针对的目标消费群体主要是青少年，他们大多不太关心商品的品牌，而更愿意根据独特的商品包装、醒目的图案、色彩来选购商品。且青少年注意力、分辨力相对更低，对棒棒糖的品牌选择给予的注意力更少，更容易因为包装整体的近似性而对商品来源产生混淆，以为两者属于同一厂家的系列产品。
四、被告相应抗辩理由的审查
长期以来，司法实践中存在“以出身论英雄”的倾向，即将拥有驰名商标与商品知名划上等号。在此基础上，若是商品的包装装潢具备特有性，法律就会施加保护。受此思路影响，本案被告辩称其所拥有的“好邻居HAOLINJU及图”商标为驰名商标，无需攀附他人。该观点有失偏颇，即便著名商标、驰名商标等需要依托商品这一载体，但这并不代表商标的驰名程度等同于商品的知名度。事实上，商标与商品名称、包装装潢等仍属不同的商业标识，不仅在法律性质方面存在差异，其在市场中的具体功能亦有所不同。倘若商标驰名即可推定商品知名、相应的包装装潢无需攀附他人，不仅背离了法律区别规制不同商业标识的应有之义，还可能会诱发大量的不正当竞争行为。
另外，有观点认为，如果一般消费者能够依靠商标等其他商业标识区分不同经营者的商品，那么即便存在仿冒知名商品特有包装装潢的行为，也不应认定存在混淆。本案被告亦提出双方各自的商标具有较高知名度，不会产生混淆的抗辩理由。该观点失之片面，未从整体视角出发看待混淆行为。事实上，混淆指的是法律意义上的混淆，与实际生活中发生的混淆并不一致。另外，混淆指的是一种高度可能性，本案即以一般消费者的普通注意力为依据，通过对知名商品特有包装与被诉侵权商品包装的主要部分和整体印象进行对比，对存在的混淆作出认定。
五、新反法修订背景下分析既往案例的参考借鉴意义
我们知道，法律制度的完善，离不开对既往案例的全面剖析及对立法方向的深度思考。自2018年1月1日新反不正当竞争法实施以来，法律对知名商品特有包装、装潢的认定标准作出了相应的修改。即将“知名商品”的认定要件替换为“有一定影响的商品”，降低了权利人的举证难度，扩大了保护客体范围，并明确将混淆的范围从来源混淆（直接混淆）扩大到关联关系混淆（间接混淆），为进一步准确理解混淆指明了方向。在上述背景下，本案例全面分析了新反法修订之前，知名商品特有包装装潢的认定条件及侵犯知名商品特有包装装潢的行为构成，同时立足新法，对于完善相应的认定标准、促使各项认定因素客观化提出思考，具备积极的参考意义和借鉴价值。