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裁判要旨:
最高人民法院
民事判决书
（2016）最高法民终135号
上诉人（原审被告）：辽阳亚龙房地产开发有限公司。住所地：辽宁省灯塔市佟二堡镇昌盛街中段（佟二堡镇政府二楼）。
法定代表人：包岩丰，该公司董事长。
委托代理人：纪清君，辽宁德远律师事务所律师。
委托代理人：乔斐达，上海东凰律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：中国建筑第八工程局有限公司。住所地：上海市浦东新区世纪大道1568号27层。
法定代表人：黄克斯，该公司董事长。
委托代理人：陈太祥，该公司职员。
委托代理人：杨家君，辽宁法大律师事务所律师。
上诉人辽阳亚龙房地产开发有限公司（以下简称亚龙公司）因与被上诉人中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院于2015年9月21日作出的（2013）辽民一初字第00017号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由第二巡回法庭主审法官张志弘担任审判长（承办人），主审法官董华和主审法官苏戈为成员，法官助理裴跃协助办案，书记员张崇担任记录。2016年3月15日，本院公开开庭审理了本案。上诉人亚龙公司的委托代理人纪清君、乔斐达，被上诉人中建八局的委托代理人陈太祥、杨家君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
2013年9月30日，中建八局向辽宁省高级人民法院起诉称：2010年9月16日，中建八局与亚龙公司签订了《建设工程施工合同》，约定由中建八局承包施工亚龙公司开发的“新建商贸城综合体一期工程”。承包范围为施工图纸设计确定的土建、安装、室外配套及装饰装修工程。工期自2011年10月1日至2012年11月15日，总计411天，合同价款25,000万元。合同签订后，中建八局按合同约定组织施工，但因亚龙公司图纸提供不及时、停电、设计变更等原因，导致施工进度迟缓。在中建八局完成全部施工任务后，将工程交付给亚龙公司，但亚龙公司在未通过质检站验收的情况下，擅自将案涉工程投入使用。另根据合同约定，亚龙公司应按月施工量向中建八局支付70%的工程进度款，但施工期间亚龙公司一直支付不足。至今，亚龙公司仅向中建八局支付了工程款202,250,855.30元。2013年1月12日，经中建八局多次催要，亚龙公司书面承诺于2013年3月10日前向中建八局支付工程款，但到期仍未支付。综上，中建八局请求法院：一、判令亚龙公司给付拖欠工程款1.8亿元及其利息；二、确认中建八局对案涉工程享有优先受偿权；三、判令亚龙公司承担全部诉讼费。
辽宁省高级人民法院经审理查明，2010年9月16日，中建八局与亚龙公司签订了《建设工程施工合同》，根据合同约定，亚龙公司作为发包人，将其开发建设的位于辽阳灯塔市的新建商贸综合体一期工程发包给中建八局施工。案涉工程分为四个单体，包括商业（一期、二期）、酒店、酒店式公寓和剧场。其中，商业（一期、二期）、酒店、公寓的框架结构主体和安装以及剧场的钢结构基础部分由中建八局施工。关于工程价款，采用可调价格合同，合同价格调整的方法为按实结算。关于工程款（进度款）支付方式，合同专用条款第26条约定“（1）工程款按月支付70%；（2）工程竣工验收后一年内，审批分期付至承包人工程总造价（不含发包人供料、设备）的95%”。第35.1条：如发包人未及时支付工程款，应按照应付款的银行同期贷款利息支付违约金，并承担给承包人造成的损失。2012年5月20日，亚龙公司与中建八局签订《备忘录》，双方对开工日期、部分人工价款及材料等价款进行了具体约定。对工程款支付约定：分别按照商业、酒店、酒店式公寓、剧场工程竣工的时间支付工程款。本《备忘录》作为双方执行的2010年9月16日签订的本工程《建设工程施工合同》的补充，与其不一致之处，执行该《备忘录》。
另查明，中建八局于2011年5月18日应亚龙公司要求进场施工。商业部分于2012年10月1日完工并交付亚龙公司，亚龙公司同日投入使用；酒店、剧场部分于2012年12月1日完成施工任务并交付亚龙公司；公寓部分则于2012年12月25日完成施工任务并交付亚龙公司，亚龙公司另行委托装修后已对外销售。此外，中建八局提交的竣工资料移交单等证据表明，中建八局已将上述工程竣工资料全部移交给了亚龙公司，亚龙公司签收并注明，经检查资料齐全有效且全部是原件。
2013年1月12日，亚龙公司向中建八局出具《承诺书》，承诺2013年春节前，尽最大努力筹措资金支付工程款，春节前工程款延期至2013年3月10日前支付给中建八局。付款期限至2013年3月10日。因工程款延期所造成的中建八局财务费用由亚龙公司承担。以上承诺若不能按时兑现，亚龙公司将承担由此给中建八局带来的经济和名誉损失。
2013年6月3日，中建八局向亚龙公司报送结算报告及结算资料，申报结算金额为43,634.47万元，亚龙公司工程部经理签收，并注明：资料不齐，以上资料暂存我处，等资料补齐后一起接收。
2013年6月25日，中建八局与亚龙公司签订《关于竣工结算及工程款支付的会议纪要》，该会议纪要的主要内容为：中建八局已将竣工结算资料提供给亚龙公司，亚龙公司委托上海华夏建设工程造价咨询有限公司以中建八局的竣工资料进行审价（以上海华厦建设工程造价咨询有限公司审价为准），两个半月内即于2013年8月18日前审价完成，最迟不超过三个月。如果审价过程中有问题，及时书面提出解决，逾期不能审价完成视为认可中建八局上报的结算书。
一审庭审中，亚龙公司表示，案涉工程于2012年12月30日验收合格并投入使用，现已取得房屋所有权证书。
2014年7月29日，本案诉讼中，由亚龙公司单方委托的华夏造价咨询公司出具华夏咨询（2014）字第070号《关于新建商贸综合体一期工程竣工结算的审查报告》（以下简称审价报告），审定金额为327,791,676元。中建八局以该报告存在漏项达4,067,300元而不予认可。后2015年4月22日，双方当事人经多次协商，最终双方当事人对涉案工程造价为327,791,676元达成一致意见。
再查明：中建八局主张涉案工程已付款为223,931,081.39元。亚龙公司对此无异议。亚龙公司另提出，代中建八局付灯塔万事兴装饰材料款28,000元、垃圾外运人工费1,500元、沈河区人和旺电子经销部16,380元、沈阳市齐思龙新建材经销处49,228元、代付上海劲帕68,422元、清理空调水盘管人工费4,400元、购买通风口7,480元、代购防火泥3,000元、代付地板及拆除费373,382元、代付柴油款合计3,540元、代付地砖款91,166元、工程质量损失赔偿抵顶工程款482,968元、工程质量损失赔偿抵顶工程款171,130元、商户漏水赔偿307,640元，上述合计1,608,236元也应视为已付工程款。中建八局以相关证据无中建八局盖章及签字人非中建八局工作人员为由不予认可。
辽宁省高级人民法院认为，案涉《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。案涉工程已交付使用，双方对中建八局已施工完成的工程总造价为327,791,676元及亚龙公司尚欠中建八局部分工程款的事实没有异议,故中建公司诉求亚龙公司给付尚欠工程款主张，应予支持。根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点问题如下：
一、关于亚龙公司诉讼中提出涉案工程质量问题的反诉请求应否受理问题。经查，2014年8月12日，亚龙公司就涉案工程质量问题向一审法院提起反诉，要求中建八局对工程质量进行返修或赔偿损失。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条之规定，反诉的提出应为案件受理后，法庭辩论结束前。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条之规定，反诉的提出应是举证期限届满前。本案举证期限届满日为2014年1月20日，法庭辩论结束时间为2014年3月4日。故亚龙公司的反诉不符合法律规定，对其反诉本案不予受理。
二、关于涉案工程亚龙公司已付工程款数额问题。经一审法院主持双方核对，中建八局已收到亚龙公司支付的工程款223,931,081.39元，亚龙公司对此没有异议。但亚龙公司另提出下列款项应视为已付中建八局工程款，包括:代中建八局支付灯塔万事兴装饰材料款28,000元、垃圾外运人工费1,500元、沈河区人和旺电子经销部16,380元、沈阳市齐思龙新建材经销处49,228元、上海劲帕68,422元、清理空调水盘管人工费4,400元、购买通风口7,480元、防火泥3,000元、地板及拆除费373,382元、柴油款3,540元、地砖款91,166元，以及工程质量损失赔偿抵顶工程款482,968元、工程质量损失赔偿抵顶工程款171,130元、商户漏水赔偿307,640元，上列合计人民币1,608,236元。经查，亚龙公司所提供的票据无中建八局的盖章或签字，中建八局对此不予认可。亚龙公司也无其他证据佐证上述垫付款项与中建八局有关，故不能采信。本案工程总造价为：327,791,676元，亚龙公司已付工程款数额为223,931,081.39元。据此，亚龙公司尚欠中建八局工程款103,860,594.61元（工程总造价327,791,676元－已付工程款223,931,081.39元）。
三、关于欠付工程款的利息起算时间问题。经查，2012年5月20日《备忘录》约定，工程竣工的时间支付工程款。2013年6月3日，中建八局向亚龙公司提交竣工结算报告，案涉2013年6月25日的《关于竣工结算及工程款支付的会议纪要》证明，亚龙公司委托上海华夏建设工程造价咨询有限公司对中建八局的竣工资料进行审计，并承诺两个半月内即2013年8月18日前审价完成，最迟不超过三个月。而直至本案诉讼亚龙公司并未与中建公司进行工程款决算，故亚龙公司构成违约，应承担违约责任，中建八局要求亚龙公司承担欠付工程款的逾期给付利息主张应予支持。欠付工程款的利息起算时间应为审计三个月期限界满次日即2013年9月4日计取。
四、关于中建八局的涉案工程优先受偿权主张应否支持问题。经查，案涉工程竣工交付时间为2012年12月30日。工程价款优先受偿权行使的期限是从竣工之日或约定的竣工之日起计算。中建八局2013年9月23日向法院提起诉讼，故中建八局的涉案工程优先受偿权主张，一审法院不予支持。
综上，一审判决:一、亚龙公司于该判决生效之日起15日内向中建八局给付工程价款103,860,594.61元及利息（自2013年9月4日起至该判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。二、驳回中建八局的其他诉讼请求。如果亚龙公司未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费941,800元，由中建八局负担391,800元，由亚龙公司负担550,000元；财产保全费5,000元，由亚龙公司负担。
亚龙公司不服一审判决，向本院提起上诉称：（一）一审法院未受理亚龙公司的反诉，属于程序违法。亚龙公司是在规定期限内提起的反诉，而一审法院未依法受理。2014年3月4日本案第一次庭审，双方当事人因对工程造价不能达成一致，法庭要求双方在休庭期间进行结算。2014年6月19日，亚龙公司向一审提交反诉状，反诉要求中建八局承担维修责任以及因使用假冒伪劣产品而致的违约责任。一审法院收到后不予回复。2015年4月，一审合议庭人员变动，2015年4月22日，新的合议庭重新开庭审理本案，庭审中亚龙公司提出要求一审法院受理反诉请求，合议庭告知亚龙公司庭后决定是否受理。据此，亚龙公司认为，法庭辩论从2015年4月22日才开始进行，故，亚龙公司的反诉符合法律规定的时间，一审判决以亚龙公司超出法定期限为由不予受理没有法律依据。（二）一审法院未受理亚龙公司的反诉，造成实体错误。亚龙公司反诉提出，中建八局在施工中提供假冒伪劣产品造成已完工程不能达到设计要求，工程验收合格的结论不真实。根据合同及相关法律的规定，中建八局无权取得工程款。而一审法院判决亚龙公司全额支付工程款及利息的认定错误。此外，根据合同约定，保修金为承包人结算值的5%，保修期满返还。因涉案工程在保修期内存在大量质量问题，根据合同及法律规定，中建八局应当无条件维修，不维修的，亚龙公司可以自行维修，并从保修金中扣除维修费用。而一审判决在中建八局没有履行保修义务的情况下判决亚龙公司全额支付中建八局保修金错误。（三）一审判决认定事实错误。1.亚龙公司在施工中为中建八局先行垫付的货款、因工程质量问题赔付给租户和其他合作单位的经济损失共计1,608,236元应当从结算金额中扣除。2.涉案1,638,958.38元保修金尚未达到付款时间，不应予以支持。按照合同约定，“保修金为承包人结算值的5%。保修满1年之日起15日内返还承包人保修金的50%；保修满2年之日起15日内返还至承包人保修金的90%，保修满5年之日起15日内返还承包人剩余保修金。”其中，5年期保修金1,638,958.38元尚未到支付日期，一审判决错误。（四）100,613,400元工程款利息尚不应支付。因中建八局施工中存在提供假冒伪劣产品以及工程质量不合格未履行维修义务的事实，中建八局应当承担违约责任，该责任应当从工程款以及预留的保修金中抵扣。现因一审法院未受理亚龙公司的反诉请求，导致亚龙公司须另案解决，但因抵扣的金额暂不能确定，故亚龙公司支付工程款的时间尚不能确定，中建八局主张逾期支付利息不应得到支持。综上，一审判决程序违法，认定事实错误，请求二审法院：撤销一审判决，发回重审或改判亚龙公司支付中建八局工程款100,613,400元，一、二审诉讼费用由中建八局承担。
被上诉人中建八局答辩称：不同意亚龙公司的上诉请求。（一）一审法院未受理亚龙公司的反诉正确。亚龙公司于2014年8月12日提出反诉，已经超出了提起反诉的期限。尽管一审法院有过两次开庭，但第二次开庭仅仅是因为合议庭一名成员的原因不能履行职务故变更合议庭组成人员，而并非重新启动程序，亚龙公司不能因此而产生已经失去的反诉的权利。（二）亚龙公司称一审法院未受理反诉故而造成实体判决错误的主张不能成立。亚龙公司没有证据证明中建八局使用假冒伪劣产品，也没有证据证明涉案工程存在质量问题，并且，涉案工程系亚龙公司擅自使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，就质量问题其应当自行承担责任。（三）关于一审判决是否存在认定事实错误的问题。1.一审诉讼中双方基于有关付款凭证进行了对账，该1,608,236元的票据中没有中建八局的签字或盖章，亚龙公司也没有证据证明相关签字人员与中建八局存在任何关系，故，一审法院未予支持正确。至于亚龙公司一方面提到的所谓渗水、漏水而给其他商铺造成的损失问题，其从未向中建八局主张过，也未曾提交任何证据支持。2.亚龙公司在一审中从未就1,638,958.38元保修金应否扣除的问题提出过主张，亦未提出过任何抗辩，二审中提出不应支持。（四）一审对工程款利息的支付符合双方合同的约定。因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。
本院在二审期间查明如下事实：
一审法院于2014年3月4日第一次公开开庭审理了本案。2014年8月12日，亚龙公司就涉案工程质量问题向一审法院递交书面反诉状。2015年4月22日，一审法院因更换合议庭组成人员而重新对本案进行了公开开庭审理。庭审笔录记载审判长在庭审中告知了“原告有变更、放弃、增加诉讼请求及撤回诉讼的权利，被告有承认或者反驳原告诉讼请求的权利，并有提起反诉的权利”。
亚龙公司在本院二审庭审中自称:其已经就一审反诉请求，向辽宁省辽阳市中级人民法院另行提起了诉讼，目前其因在等待本案二审结果，故尚未交纳诉讼费用。
本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，结合亚龙公司的上诉请求、事实和理由以及中建八局的答辩意见，本案争议焦点为如下几个方面：
一、关于一审法院对亚龙公司的反诉未予受理是否符合法律规定的问题。
依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百三十二条关于“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”的规定，亚龙公司应当在一审法庭辩论终结前提出反诉。经本院二审查明，一审法院于2014年3月4日第一次公开开庭审理，之后，亚龙公司于2014年8月12日向一审法院书面提出了反诉。尽管此时亚龙公司的反诉已经超过了法定期限，但在2015年4月22日，一审法院重新组成合议庭后，重新对本案公开开庭审理，并告知了亚龙公司享有依法提出反诉的权利。亚龙公司在此次庭审中仍坚持自己的反诉主张，因此，亚龙公司提出反诉的期限应当重新起算，故其在此次庭审前提出的反诉并未超过法定期限。一审法院对亚龙公司的反诉未予受理属于适用法律错误，且仅在一审判决书“本院认为”部分中对亚龙公司的反诉予以驳回，没有以裁定形式作出处理，存在违反法定程序的情形。但就亚龙公司的反诉而言，其反诉与本诉虽属同一法律关系，但该反诉与本诉系可分之诉，即亚龙公司可另行诉讼，且其在二审庭审中自称已经就该反诉向辽宁省辽阳市中级人民法院另行提起了诉讼，仅是在等待本案二审结果而尚未交纳诉讼费用。据此，一审法院虽违反法定程序但并未影响亚龙公司就反诉请求的诉讼权利及实体权利。况且，本案一审法院存在的上述问题并不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，即不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项发回重审的法定条件。因此，对于亚龙公司要求将本案发回重审的上诉主张，本院不予支持，就其一审所提之反诉主张可另诉解决。
二、关于亚龙公司主张应扣减1,608,236元能否成立的问题。
亚龙公司主张其在施工中为中建八局先行垫付的货款以及因工程质量问题赔付给租户和其他合作单位的经济损失共计1,608,236元，应当在工程款中扣减。对此，本院认为，亚龙公司应当就该项主张承担举证责任。而在一审及二审庭审中，亚龙公司自称其并无证据证明在共计1,608,236元的相关票据上签字的人员系中建八局的员工，该相关费用应由中建八局承担。据此，在中建八局未予认可，亚龙公司又无证据证明该1,608,236元费用与本案具有关联性的前提下，一审法院对于亚龙公司的此项主张未予支持并无不当。亚龙公司的此项上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。
三、关于亚龙公司所称工程存在重大质量问题以及应当从工程款中扣减5年期保修金1,638,958.38元的主张能否成立的问题。
《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第二款规定：“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案业已查明，案涉工程验收合格之前亚龙公司即已实际使用了涉案工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，亚龙公司应当对地基基础工程和主体结构质量以外的已使用部分出现的质量问题自行承担责任，故本院对于其以涉案工程质量不符合约定为由提出的主张不予支持。按照双方签订的《建设工程施工合同》第47补充条款中有关“保修金为承包人结算值的5%。保修满1年之日起15日内返还承包人保修金的50%；保修满2年之日起15日内返还至承包人保修金的90%，保修满5年之日起15日内返还承包人剩余保修金”的约定，以及基于前述认定，尽管亚龙公司存在涉案工程未经验收即擅自使用的情形，但中建八局对地基基础工程和主体结构的质量仍应当承担民事责任。因此，在5年期保修金尚未期满前，中建八局无权向亚龙公司主张返还。经核实，该部分数额应当为1,638,958.38元（327,791,676元×5%×10%），此款应当从亚龙公司未付工程款中扣除。原判决就此部分未予扣除不符合双方合同约定，本院依法予以纠正。
四、关于亚龙公司是否应当支付剩余工程款利息的问题。
作为发包人的亚龙公司在本案中存在未按照约定及时与中建八局进行结算，并且在中建八局催告后在合理期限内即2013年9月4日之前仍未完成审价的违约行为，其除应当支付剩余工程款102,221,636.23元（工程总造价327,791,676元－已付工程款223,931,081.39元-5年保修金1,638,958.38元）外，还应当承担赔偿中建八局自2013年9月4日之日起的利息损失的责任。利息的计算标准应当适用中国人民银行同期同类贷款利率。原判决对此认定正确，但在应付剩余工程款的具体数额上存在错误，本院依法予以纠正。
综上，原判决认定事实清楚，但部分适用法律错误，本院予以纠正。上诉人亚龙公司部分上诉主张有理，本院予以支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销辽宁省高级人民法院（2013）辽民一初字第00017号民事判决；
二、辽阳亚龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起15日内向中国建筑第八工程局有限公司给付工程价款102,221,636.23元及利息（自2013年9月4日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；
三、驳回中国建筑第八工程局有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费941,800元，由中国建筑第八工程局有限公司负担406,954元，由辽阳亚龙房地产开发有限公司负担534,846元；财产保全费5,000元，由辽阳亚龙房地产开发有限公司负担。二审案件受理费32,778元，由辽阳亚龙房地产开发有限公司负担16,234元，中国建筑第八工程局有限公司负担16,544元。
本判决为终审判决。
审判长张志弘
审判员董华
审判员苏戈
二〇一六年四月十二日
书记员张崇