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作者 | 蒋志培 知识产权司法保护
我国没有对商业秘密保护的单独立法，过去曾经酝酿过的《商业秘密保护法》的立法设想也多年不再提及。对商业秘密保护的法律依据是我国的《反不正当竞争法》。对商业秘密的侵犯是单纯的侵权行为，还是侧重法对不正当竞争行为的规制上，在理论上和实务中都是探讨和争论不停的话题。
国内科技经济的发展与国外竞争的复杂激烈，侵犯商业秘密的民事和刑事案件都有逐渐增长的趋势，尤其刑事案件较以前更显著。实践中，侵犯商业秘密案件的提起，多由指控的不正当竞争行为如非法获取、使用、传播等行为被破获而引发；有行为找到行为主体，再到被侵犯的技术信息是否构成商业秘密，造成损失多少等牵出构成刑案或民案的诉讼过程。
刑事案件侦查，执法机关往往需要指控被侵犯的技术信息构成“不为公众所知悉”，以及权利技术与被控侵权技术“同一性”的司法鉴定。没有这个司法鉴定，执法机关很难开始和推进侦查或者调查的进行，因为执法人员对所遇某一技术领域大多是“门外汉”。这样对商业秘密的司法鉴定，对诉讼活动的进行就起着十分重要的作用。
对商业秘密能进行司法鉴定工作的机构在全国有限，整体质量也有待提升；还有的由于鉴定质量、环境等原因，已经停止营业，有衰减的趋势。即使营业的，在鉴定标准、范围、指导思想和鉴定主体性质等方面都存在不少理不清的问题。
当前，在关于司法鉴定机构的职权范围、商业秘密认定相关法律问题、“不为公众所知悉”认定标准、刑事诉讼中委托司法鉴定正当程序等，都引起司法界定机构自身和社会的高度关注。这些问题值得认真研究探讨，在理论和实务两个层面，应该给出清晰的答案，以提高对商业秘密保护的质量和力度，避免发生错误。
对侵犯商业秘密行为的认定和追究法律责任，我国有《反不正当竞争法》可以依照，该法于1993年由全国人大常委会审议通过并实施，2017年对该法进行了修改并于2018年1月实施。
该法第九条对商业秘密和侵犯商业秘密行为作出了规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”
更具体、实务的法律适用依据，是由最高法院于2007年发布实施的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条规定：“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。”“具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（五）该信息从其他公开渠道可以获得；（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。”这个司法解释的规定，在反不正当竞争法修法后仍旧有效。正确理解这些解释条款，在实务工作中十分必要。对这一司法解释曾有篇由最高法院包括笔者在内的三位法官撰写的一篇文章，对有关法律适用进一步做了阐述，可以作为研究的参考资料。
此外我国刑法第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的； (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。”“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”
相应的高法、高检、公安部等都有对侵犯商业秘密犯罪追究责任、法律适用的相关规定。这些法律、司法解释构成对商业秘密进行保护和法律适用的完整依据，应该综合的掌握，才能准确运用。
在侵犯商业秘密诉讼中证据和法律实务问题很多，笔者仅就当前突出存在的对侵犯商业秘密行为认定的司法鉴定问题，谈几点看法来点出题目，以期引起讨论：
第一、在对侵犯商业秘密行为认定过程中，常常为解决涉及商业秘密的某项专业问题，需要进行司法鉴定。不但执法机关需要，受害方或者抗辩方都需要鉴定结果，这与版权、专利和商标等其他知识产权案件有明显区别。司法鉴定，对侵犯商业秘密案件法律适用具有特殊意义，应该依法在鉴定主体、资格、程序等方面对鉴定的质量进行保障；
第二、应该明确司法鉴定的目的和具体范围，并根据目的符合逻辑的提交所必须的鉴定资料；
第三、鉴于案发多为行为人的行为先被揭露，并证据被收集固定，而后才发生对受害人权利客体的秘密性及与行为人实施被控技术客体的同一性鉴定问题，因而涉及行为与被控侵害商业秘密客体认定的证据和送交鉴定的资料，以及独立、公正、依法进行的司法鉴定，始终是诉讼的关键环节；
第四、侵害商业秘密民事诉讼与刑事诉讼的证据规则完全不同，办案指导思想也不同，不得混用；公诉机关对构成侵害商业秘密罪各个关键点负有举证和证明责任，其应当收集有罪和无罪、罪重和罪情等的证据，对被告就商业秘密客体与其是否构成商业秘密的主要辩解，涉及对秘密性鉴定的客观公正，应当归人送检的鉴定资料；
第五、最高法院《关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条对商业秘密的解释表述，分为两个方面：一是对商业秘密“不为公众所知悉”定性的解释，即“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”的“有关信息“；二是规定的六种情形的”信息“，应当直接认定为不构成“不为公众所知悉“，从秘密性上就否定了对侵犯商业秘密的指控。这为准确、简便地认定是否构成商业秘密侵权提供了一个具有法律效力的逻辑思路。
以上思考，写出来，供各位同行参考。