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作者 | 孙志峰 知识产权那点事
今年4.26北京市高级人民法院发布实施了《侵害著作权案件审理指南》（以下简称《审理指南》），其中突出的亮点之一是裁量性赔偿计算方法的确认。
裁量性赔偿对于知识产权权利人来说，是知识产权价值充分实现的机遇，其为突破了法定赔偿上限提供了有效路径，如2012年审结的德国宝马股份公司诉广州世纪宝驰服饰实业有限公司等侵犯商标权及不正当竞争案，北京高院超出法定赔偿限额改判全额支持原告200万元赔偿的诉讼请求；再如2018年审结的深圳市腾讯计算机系统有限公司诉暴风集团股份有限公司侵害《中国好声音(第三季)》信息网络传播权纠纷系列案件，北京知产院维持6案判赔606万元的一审判决，创下单期综艺节目赔偿数额历史新高。
裁量性赔偿对于知识产权权利人来说亦是挑战，过去常见怠于举证的情形势必会导致判赔数额不理想，反向影响知识产权市场价值。随着裁量性赔偿计算方法的普遍运用，过去单纯依靠法定赔偿，怠于举证仅依靠法官自由心证的法定赔偿也将被逐步弱化甚至消减，直接影响知识产权保护效果和市场价值实现，值得所有知识产权权利人警醒。
笔者结合实践经验，就裁量性损害赔偿的法律地位、适用顺位和考量要素等浅谈自己的看法。
一、裁量性赔偿的法律地位
裁量性赔偿在司法实践中并非“新词汇”，早在2013年10月22日最高法院召开“人民法院加大知识产权司法保护力度的有关情况新闻发布会”就将裁量性赔偿适用的典型案例向媒体发布，时任民三庭副庭长金克胜就将“裁量性赔偿方法”定义为，“是在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础下，人民法院根据案情运用裁量权，确定计算赔偿所需要的其他数据，从而确定公平合理的赔偿数额。”[1]彼时裁量性赔偿方法还被命名为“酌定赔偿方法”。
2016年最高法院副院长陶凯元在全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上更是明确指出，“针对知识产权市场价值的客观性和不确定性双重特点，要善于运用根据具体证据酌定实际损失或侵权所得的裁量性赔偿方法，以提高损害赔偿计算的合理性”。各地法院实际运用裁量性赔偿方法的案件更是不胜枚举。
问题是，按照现行知识产权相关司法解释，我国知识产权领域基本确立了三种知识产权侵权损害赔偿方式：实际损失、侵权获利和法定赔偿，并无裁量性赔偿方法。研讨裁量性赔偿与各赔偿方法之间关系，实际上就可解决裁量性赔偿法律地位的问题。
1. 裁量性赔偿与实际损失、侵权获利之间的关系
《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。
但实践中，实际损失和侵权获利举证要求过高，权利人损失与侵权之间的因果关系、发行减少量、侵权产品销售量等除极少部分公权力介入调查的刑事案件外，权利人大多难以提供有效证据予以证明，甚至是正版产品单位利润也由于牵涉商业秘密、网络平台发表难以计算等诸多原因无法向法院提供相应证据。这也是以往知识产权案件绝大多数适用法定赔偿，由法官酌定的一个重要原因。而法定赔偿完全依赖法官的主观判断，客观性和公平性经常受到质疑。
为解决这一矛盾，需要法院在裁判过程中，适当合理地运用生活常识、逻辑推理，在通过间接证据分析和判断的基础上，推导出权利人实际损失或者侵权人侵权获利的合理范围和数值，最终确定较为适当的经济赔偿。该经济赔偿并非纯粹来源于法官主观认定，而是依赖于诸如行业平均利润率、经营范围、门店数量、对侵权人全业态收入影响比重等相对客观数值分析侵权人可能的获利以及可能造成权利人损失的合理范围，推导结果也较为接近实际情况，具有一定的客观性和合理性，有效解决了权利人损失及侵权人获利无法获取直接证据以及法定赔偿过于依赖主观判断导致的裁判尺度不一等问题。
正如潘伟法官解读《审理指南》中提出的,“裁量性赔偿本质上仍属于依据原告损失或被告获利计算赔偿，只不过是根据在案证据充分估算后如果实际损失或者获利超出法定赔偿限额的范围，可以不受法定最高额的限制。”[2]因此，裁量性赔偿不属于知识产权领域法定三种侵权损害赔偿方式之外的第四种计算方式，而是尊重客观事实对实际损失、侵权获利证据获取和最终核算的变通。
2、裁量性赔偿与法定赔偿之间的关系
2013年10月22日最高法院在“人民法院加大知识产权司法保护力度的有关情况新闻发布会”上明确“裁量性赔偿不同于法定赔偿”。虽然裁量性赔偿和法定赔偿都在不同程度上依赖于法官自由心证，但两者存在本质差别。
其一，法官自由心证发挥范围不同。
裁量性赔偿实质上仍属于依据侵权获利或实际损失核定经济赔偿的计算方式，其更加依赖于当事人双方的举证和客观事实的调查，法官自由裁量集中在对证据链的认定以及确认经济损失数额后对其合理性的评估。法定赔偿则更多依赖于法官的主观判断，从侵权人恶意、犯后态度等因素的考量，到最后根据内心好恶、公平正义观和在先判例确定赔偿数额，均离不开法官主观判断，自由心证贯穿于考量因素作用发挥到最终确认数额的全过程。换言之，裁量性赔偿是通过赋予法官对于损害额度以裁量权来降低权利人相关证明标准，而法定赔偿则是由法官依据自由心证直接酌定赔偿数额，两者对法官主观好恶依赖程度存在巨大差异。
其二，对当事人的举证要求不同。
裁量性赔偿要通过客观数据进行推导得出，其所依据的数据和客观事实，无一不需要当事人，特别是权利人进行积极举证。举证过程中，既要考虑证据搜集难度，又要考虑证据对最终赔偿结果的有效性，还要考虑证据举证对本案诉讼、乃至日后商业活动的影响，提出了较高的要求。法定赔偿则依赖于法官自由心证，当事人只需要举证对方当事人的主观恶意、侵权情节、侵权时间等常规事项即可要求法官启动法定赔偿进行酌定，举证要求较为简单，有时两到三份证据就可完成，难度较低。
其三，裁判尺度统一程度不同。
裁量性赔偿依据客观事实，更易在裁判前进行预判，各级法院、各法官之间裁判尺度差异相对缩小，更有助于最高法院始终倡导的裁判尺度统一。法定赔偿则是基本依赖于法官的自由心证进行评价和判断的结果，受法官主观判断的影响较大，也是导致各地、甚至相同法院不同合议庭损害赔偿司法尺度不一的根本原因。
笔者曾代理的假冒境外奢侈品牌案件中，就基本相同的事实在同一年发起诉讼，北京某基层法院判赔22.5万元，而西南某中级法院却仅判赔8000元，赔偿数额之差超过25倍，甚至相同法院不同合议庭确定的赔偿额都有较大差异，法定赔偿造成的司法不确定性可见一斑。
与之相应的，如果一审法院确认赔偿数额不合理，在二审期间通过证据补充、完善和强调促使法院利用裁量性赔偿确定赔偿数额，相比怠于举证假想二审法院“大发慈悲”提高赔偿数额的可能性要大得多得多，类似成功案例也是举不胜举。
其四，赔偿数额受限与否不同。
法定赔偿由法官酌定，为限制裁量权的无限扩大必然会设置一定限额。裁量性赔偿则属于实际损失或侵权获利的下位概念，依托于客观证据，自然可以高于法定赔偿限额。实践中，当事人选择适用裁量性赔偿，进行积极举证，也是意图获取高于法定赔偿限额或可预期的赔偿数额，是突破法定赔偿额的重要方式。
综上，裁量性赔偿尽管也一定程度依赖法官“自由裁量”，但明显有别于完全依赖法官自由心证酌定的法定赔偿，属于实际损失或侵权获利计算方式中的一部分，并非属于法院在法律或司法解释外另行创设的经济损失赔偿计算方式，其存在具有当然的合理性和必要性。
二、裁量性赔偿的适用顺位
《著作权法》、《商标法》、《专利法》等专门知识产权法律及其司法解释在赔偿计算方式适用顺位规则基本一致，即第一顺位为权利人实际损失，第二顺位为侵权人侵权获利；第三顺位为法定赔偿限额内酌定。该等顺位具有明确先后适用顺序，即在能够适用前一顺位进行判断的，不能适用后一顺位进行判断。将权利人实际损失，直接体现了损害赔偿制度补偿损失、救济受损权利的立法目的，自然应作为第一顺位。基于知识产权无形性，权利人实际损失常常无法准确计算，侵权获利自然成为推定权利人实际损失的重要方式，作为第二顺位替代性适用。法定赔偿则由于客观依据不足，但又不得不考虑知识产权侵权必然造成损失这一客观实际，自然作为前两者的补充，在前两者计算方式均无法实现的情况下才应予以适用。其实早在2005年北京高院发布实施的《关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见》第六条就已明确，对权利人的实际损失和侵权人的违法所得可以基本查清，或者根据案件的具体情况，依据充分证据，运用市场规律，可以对赔偿数额予以确定的，不应直接适用法定赔偿方法。司法实践中，法定赔偿适用应有的审慎程度可见一斑。
裁量性赔偿作为权利人实际损失或侵权人侵权获利的组成部分，自然也应按照第一或第二顺位，优于法定赔偿进行适用。理论上，裁量性赔偿是围绕权利人实际损失进行举证和裁量的，就应当适用第一顺位，反之则适用第二顺位。实践中，由于侵权人实际损失即便通过证据堆砌和逻辑推理也难以推导，故大多数裁量性赔偿是围绕侵权人侵权获利展开，即处于第二顺位。
基于损害赔偿制度补偿损失的立法目的，赔偿数额越精确，就越应置于首要适用位置。在能够直接精确计算权利人实际损失或侵权人侵权获利的情况下，如部分以侵犯知识产权罪科以刑罚的刑事被告人以及被行政执法部门依法查处的行政处罚相对人承担民事责任的案件中，由于侵权获利具体数额已被刑事判决或行政处罚决定书认定或在相关程序中查明，故可精确计算经济损失赔偿额，无须进行裁量，更无须进行酌定。在无法精确计算权利人实际损失或侵权人侵权获利的情况下，适用裁量性赔偿计算方式，优于法定赔偿，确定经济损失数额。
对此，北京高院在《审理指南》8.4条明确，“确定赔偿时，应当遵循权利人实际损失、侵权人违法所得、法定赔偿的顺序。无法精确计算权利人的实际损失或者侵权人的违法所得时，可以根据在案证据裁量确定赔偿数额，该数额可以高于法定赔偿数额。无法精确计算权利人的实际损失或侵权人的违法所得，也无法以合理方法裁量确定赔偿数额的，应当适用法定赔偿确定数额”。为裁量性赔偿和法定赔偿适用顺位提供了重要的参考依据。
三、裁量性赔偿应当参考的要素
北京高院《审理指南》中列举了实际损失和侵权获利的计算方法。第8.5条规定，计算“权利人的实际损失”可以依据如下方法：
（1）侵权行为使权利人实际减少的正常情况下可以获得的利润，但权利人能够举证证明其获得更高利润的除外；
（2）侵权行为直接导致权利人的许可使用合同不能履行或者难以正常履行，从而产生的预期利润损失；
（3）参照国家有关稿酬规定计算实际损失；
（4）合理的许可使用费；
（5）权利人因侵权行为导致复制品销售减少的数量乘以单位利润之积；
（6）侵权复制品销售数量乘以权利人销售复制品单位利润之积；
（7）其他方法。第8.6条规定，通常依据侵权人因侵权行为获得的利润计算“侵权人的违法所得”。若在案证据证明侵权人存在明显侵权恶意、侵权后果严重的，可以直接依据因侵权行为所获得的营业收入计算其违法所得。
在前述规定更为合理的实际损失和侵权获利计算方式的情况下，第8.8条规定了裁量性赔偿的计算考量因素，包括
（1）原告主张权利的作品市场价格、发行量、所在行业正常利润率；
（2）侵权商品的市场价格、销售数量、所在行业正常利润率以及作品对商品售价的贡献率；
（3）原告主张权利的作品类型、所在行业的经营主体盈利模式，如互联网流量、点击率、广告收入等对损害赔偿的影响；
（4）其他因素。
除此之外，笔者认为，还可以考虑以下裁量要素：
（1）侵权范围和持续时间
实践中，侵权人通过多条途径或门店生产或销售侵权产品，但权利人基于成本等因素仅对其中的一个或几个进行证据保全。在这样的情况下，侵权产品生产销售途径的多寡、门店数量及地域分配，是重要的考量因素，可以通过一个门店或途径的生产和销售数据，合理推定全部侵权渠道的侵权收入或获利。侵权行为持续一段时间，一般比短期侵权，对权利人具有更大的危害性，也能获取更多的利益，通过确定一段时间的侵权获利，得出持续侵权期间的侵权获利，也是裁量性赔偿方法的应有之意。
（2）侵权时机
消费者对作品、产品或商品的持续热度不可能维持不变，特别是在物质相对丰富的今天，作品、产品或商品热度周期越来越短，有不少甚至昙花一现，迅速“退烧”。侵权人蹭热度进行生产或销售等侵权行为，势必利用被侵害知识产权热度势能，产生远高于其他时间段的利益，甚至是直接利润。与此相应，权利人也是抓住短暂的热点时机，最大化的获得产值和利润，侵权人侵权行为，造成权利人损失远大于日常侵权造成的损失。
（3）侵权人商业流通模式、侵权人商业地位和身份
一般来说，通过电子商务模式，商品流通迅速，在同等标价情况下，成本低，利润高；通过自有渠道进行直营的，缺少中间环节，利润相对较高；贯通上下游渠道的企业，一般利润要高于仅把控某一产业游的企业；位于地区或行业领头地位，或占有地区垄断性渠道的，利润远优厚于一般企业。此外，各个行业上下游利润不同，如一些行业利润集中在终端销售环节，而前端生产环节利润极为有限，在裁量时需要考虑不同行业的上下游特点和侵权方所处位置，合理确定侵权获利。
（4）同地区同行业营利水平
我国各地经济发展水平不一，导致各地商业主体客观上营利能力和利润率并不完全一致，如能举证证明同地区相同行业营利水平，则可作为计算侵权人利润水平的重要依据。同时，应当考虑侵权方缺少设计、开发投入，直接将他人成果运用于商业，成本低，利润高，故应以行业或地区平均利润的合理倍数（如3-5倍）计算赔偿额较为合理。如在笔者曾在代理的侵害商标权案件中，举证皮具类国家统计局公布的行业利润率，并以该行业平均利润率的3倍主张侵权获利，得到了法院的支持。
（5）权利人和侵权人在侵权行为发生前后营收变化
举证证明尚未发生侵权时，被控侵权人获益与发生获得侵权之后的利益之间的差异，或者权利人获益与发生侵权之后利益减少之间的差异，作为侵权获利或实际损失的重要参考。
（6）对于非恶意侵权的，考虑侵权人适当成本更为公平
如北京速帮网络技术有限公司与同方股份有限公司、天津零时空信息技术有限公司侵害发明专利权案中，二审法院虽然依据裁量性赔偿认定一审法院酌定60万赔偿额明显过低而改判300万，但也指出除涉案软件外，原告、被告都还需要雇佣人工客服（工程师）为用户提供技术指导服务，都要为此支付大量的人工成本、营销成本、服务器成本等，因此不能全额支持原告主张。
（7）非客观因素的考量
有观点认为，裁量性赔偿是依据客观证据进行的，那么就不应考量法定赔偿时应考虑的酌定因素。笔者认为，这种观点不够准确也不符合实际。
首先，裁量性赔偿并非完全依据客观证据，还需要法官自由心证进行斟酌和判断；
其次，裁量性赔偿在司法实践中多是考虑到现有证据足以证明实际损失或侵权获利高于法定赔偿上限时计算赔偿额的方法，其与法定赔偿虽有差别，但仍有联系，不可能完全不考虑酌定因素；
再次，侵权行为可责性的前提是侵权人主观过错程度，也须考量偶发、连续、重复和持续侵权等侵权情节，这些要素均对损害结果产生实质性影响，如果一概不予考虑，对权利人来说显失公平；
第四，权利人主张权利本身亦有部分要素无法量化，如作品或产品在市场上受欢迎程度、文化教育意涵等，无法直接运用在赔偿数额计算公式中，但又对侵权损害后果及危害衡量形成决定性影响；
第五、侵害人收入及清偿能力、侵权主观恶意、诉讼及警告吓阻作用、诉讼后继续侵权情形等，均是司法实践中确定赔偿额的重要考量因素，不可能在裁量性赔偿中彻底摒弃；
第六，正如中办、国办印发《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》中指出的，知识产权侵权损害制度，是“以实现知识产权市场价值为指引，以补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制”，侵害人主观恶意、无法量化侵权情节等均是前述功能的发挥和实现必须要考虑的因素。
综上，司法实践中，在适用裁量性赔偿过程中仍需考虑法定赔偿中酌定的要素，只不过该等要素是参考因素，而裁量性赔偿所依据的客观因素或证据为依据因素，性质和地位存在明显区别。
由于知识产权客体的无形性对损害赔偿数额计算的影响，一直是制约加强知识产权司法保护力度的难题之一。裁量性赔偿作为一种司法实践的创新，是确立知识产权损害赔偿计算客观性公正性与发挥法官自由裁量权之间平衡的产物，为解决司法尺度不统一和加大司法保护力度等提供了实现途径。过去很长一段时间虽有不同级别的法院法官主张和推崇裁量性赔偿方式，甚至将之与酌定赔偿一起模糊化于不同级别的司法政策文件中，但始终未明确解释裁量性赔偿适用条件、法律地位和考量因素，司法判例也是讳莫如深，使得裁量性赔偿计算方法在打破法定赔偿垄断局面发挥的作用极为有限，甚至与法定赔偿的界限也十分模糊。
此次北京高院《审理指南》率先为裁量性赔偿方法正名并规定了具体适用条件。可以预见，随着时间的推移，裁量性赔偿适用的广度和深度也将持续扩张，值得知识产权权利人和代理人引起高度重视，将之视为促进知识产权赔偿更加合理和充分实现知识产权市场价值的重要机遇，提高举证质量，挖掘举证深度，充分实现、维护和扩大知识产权权利人的合法权益和市场竞争优势。
[1] 中国法院网：《酌定赔偿更接近权利人损失 赔偿数额更合理》，中国法院网2013年10月22日刊载，https://www.chinacourt.org/article/detail/2013/10/id/1110984.shtml。
[2] 潘伟著：《北京高院<侵害著作权案件审理指南>主要内容解读》，转载于微信公众号“中国版权杂志”2018年5月10日文。