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裁判要旨
一、目前法律并未明确宣告注册商标无效的决定或裁定，对宣告无效前商标注册人自身使用商标的行为是否具有追溯力，即在先的注册商标权人是否可以据此主张在后注册商标无效前的使用行为构成侵权。
商标局或商评委关于准予商标注册的决定对于商标权人在内的社会公众均具有一定的公信力，因信赖商标注册部门的决定而实施的相关商标使用、许可、转让或者保护等行为应当受到保护，不能因为注册商标之后被撤销或无效而使得原本合法的行为转变为侵权行为，否则基于注册商标而进行的各种市场活动将缺乏稳定性和可预期性，不利于市场主体的交易安全。
申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。如果商标注册人在申请商标注册时或者使用注册商标时，主观上存在恶意，即明知其申请注册或使用的商标侵害他人在先权利，那么上文提及的商标注册人值得保护的信赖利益便不复存在。不论注册商标是否被撤销或者宣告无效，在先的权利人均可以主张在后的商标使用行为构成侵权。
二、本案中，被诉标识注册商标被撤销前的使用行为是否构成侵权，应当以被诉侵权人存在主观恶意为前提。
1、关于主观恶意。
合议庭多数意见认为，权利人与被诉侵权人处于同一市场区域，产品类似，权利人对权利商标经过了多年使用后，被诉侵权人在相同商品上将类似标识申请为商标，并不能做出合理解释，足显傍附权利商标的恶意。
少数意见认为，认定被诉侵权人主观上存在恶意所要求的“明知”，并不是仅指被诉侵权人知道权利人已经使用权利商标，而是要求被诉侵权人知道其注册使用被诉标识很有可能构成侵权而仍然进行使用。
2、关于被诉侵权行为是否容易导致混淆误认。
合议庭多数意见认为，被诉标识与权利商标所使用的商品均为医药制剂类，属于相同商品；被诉标识与权利商标的发音相同，二者运用文字的方式和风格非常接近；而且涉及的商品属于药品，与人们的生命健康息息相关，在认定是否容易导致混淆误认时应当施加较为严格的标准。同时，最高人民法院的再审判决亦认定被诉标识使用行为容易导致混淆。
少数意见认为，综合考虑本案的情况，被诉标识使用行为不可能导致混淆误认。第一，涉及的商品均为处方药，相关公众或者为具有专业知识的医护、药剂人员，而患者一般情况下只能根据医生的药方进行购买，即使患者可以自行购买，由于考虑到系药品，其在购买时也会施加比一般商品较高的注意力；第二，权利商标实际使用的商品和被诉标识使用的商品在使用方法方面存在明显不同，前者为针剂，后者为片剂；第三，虽然判断商标侵权只需要存在混淆误认的可能性，但亿华公司生产销售被控侵权商品十余年，在此期间并无证据表明相关公众对于亿华公司和济民公司的商品发生实际混淆，可以推断亿华公司使用被诉标识容易与济民公司发生混淆的可能性微乎其微，或者说不存在发生混淆的可能性；最后，行政授权确权案件与民事侵权诉讼中对混淆可能性的认定存在区别。前者应当考虑被异议商标核定使用的所有商品类别，只要在任一商品上存在混淆可能性，被异议商标便不应准予注册；后者则仅考虑被诉标识实际使用的商品类别。
综上，根据少数服从多数意见的审判原则，二审法院认为，亿华公司在相同商品上使用与权利商标近似的标识，主观上存在恶意，客观上容易导致混淆，构成对权利商标的侵害。
上海知识产权法院
民 事 判 决 书
（2017）沪73民终299号
上诉人(原审被告)：南京亿华药业有限公司。
法定代表人：杨鹏辉，董事长。
委托诉讼代理人：陈绍玲，上海市协力律师事务所律师。
委托诉讼代理人：尹腊梅，上海市协力律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：无锡济民可信山禾药业股份有限公司。
法定代表人：李义海，总经理。
委托诉讼代理人：李雍。
上诉人南京亿华药业有限公司(以下简称亿华公司)与被上诉人无锡济民可信山禾药业股份有限公司(以下简称济民公司)侵害商标权纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院(2015)徐民三(知)初字第1321号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年9月18日立案后，依法组成合议庭，于2017年11月6日公开开庭进行了审理。上诉人亿华公司的委托诉讼代理人陈绍玲、尹腊梅，被上诉人济民公司的委托诉讼代理人李雍到庭参加了庭审。本案审理期限经本院院长批准，依法延长三个月。本案现已审理终结。
上诉人亿华公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：第一，一审法院对本案系争法律关系认定存在错误，本案属于注册商标之间的争议，一审法院对本案不具有管辖权。第二，一审法院对于诉讼时效的计算存在错误。亿华公司至迟于2005年即将“希能”文字商标(以下简称被诉标识)大规模使用在其生产的头孢丙烯片及头孢丙烯干混悬剂(以下称为涉案药品)，作为同属江苏省内的医药企业，济民公司应当知道亿华公司已经实际使用被诉标识的事实，一审法院关于济民公司于2011年7月知道被控侵权行为的认定存在明显错误。即便如此，济民公司提起本案诉讼时亦已经超过2年诉讼时效。第三，一审法院关于混淆可能性的认定存在错误。亿华公司和济民公司所生产的药物均为处方药，且剂型不同、针对的疾病不同，因此判断是否混淆的相关公众应为药品采购部门、医生、药师以及患者。无论是采购部门，还是医生或者药师，基于其专业性，不可能将涉案药品和济民公司生产销售的药品混淆；而患者必须根据医生出具的处方才能购买涉案药品，同样不可能对这两类药物发生混淆。此外，济民公司至今未能举证存在实际混淆，故被控侵权行为不存在混淆的可能性。第四，被控侵权行为已经停止，故一审法院不应再判令亿华公司承担停止侵权的民事责任。第五，一审法院认定亿华公司主观上有恶意，与客观事实不符。商标近似的判断具有较大的不确定性，被诉标识的商标注册过程也表明国家市场监督管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)、法院等对被控标识与济民公司享有的第XXXXXXX号“”注册商标(以下简称权利商标)专用权是否近似、是否容易混淆存在不同意见，因此不能因为亿华公司知道权利商标的存在就认定其存在恶意。最后，一审法院对于损害赔偿数额的计算依据不足，赔偿数额过高。
被上诉人济民公司辩称，不同意上诉人上诉请求，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，故请求驳回上诉，维持原判。理由：首先，本案不属于两个注册商标之间的行政争议，一审法院对本案有管辖权。被诉标识并非真实有效的注册商标，亿华公司虽然持有被诉标识的《商标注册证》，但该证系原国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)误发，且商标局已经宣告该商标注册证无效。即便亿华公司合法拥有“希能”注册商标，根据最高人民法院(2015)行提字第9号行政判决书，该注册商标也已经被宣告无效，注册商标权视为自始不存在。第二，济民公司于2011年7月收到亿华公司《商标异议复审申请书》后才知道亿华公司实施的被控侵权行为，并于2011年10月18日向苏州市中级人民法院起诉；此外，济民公司还分别于2012年、2013年、2014年就“希能”商标提起行政诉讼一审、二审以及再审，故济民公司的起诉并未超过诉讼时效。第三，商标侵权判断中的混淆只要求可能性，并不要求实际发生混淆；而且最高人民法院在(2015)行提字第9号行政判决书中亦明确指出被诉标识与权利商标容易导致混淆或误认。第四，亿华公司与济民公司同处江苏省，经营范围完全相同，在济民公司使用权利商标多年后仍注册和使用被诉标识，存在明显的主观恶意。最后，一审法院综合考虑亿华公司的主观恶意、侵权持续时间、规模以及获利等情节判令亿华公司赔偿人民币(以下币种相同)550万元，有充分的事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
济民公司向一审法院提出如下诉请：1.立即停止侵害济民公司享有的权利商标专用权的行为；2.赔偿济民公司经济损失及制止侵权支出的合理开支合计600万元(其中包含合理开支63,492.30元，具体为公证费9,000元,工商查档费485元，侵权产品购买费579.10元，交通费2,502.20元,住宿费926元，委托调查取证费50,000元);3.在《中国知识产权报》上刊载声明，消除影响。
一审法院查明的事实有：
一、权利商标及被诉标识申请注册情况
商标局于1998年9月28日核准注册权利商标，核定使用商品为第5类的化学医药制剂，注册人为无锡市第一制药厂。经续展，该商标有效期至2018年9月27日。2008年3月26日，经商标局核准，注册人名义变更为济民公司。
亿华公司于2004年5月20日向商标局提出被诉标识的注册申请，指定使用在第5类医药制剂、人用药、针剂、片剂、水剂等商品上。法定异议期内，济民公司以权利商标作为引证商标提出异议。2010年7月21日，商标局裁定被诉标识不予核准注册。亿华公司不服，于2010年8月20日向商评委申请复审。济民公司于2011年7月收到商评委送达的亿华公司提交的《商标异议复审申请书》。亿华公司在《商标异议复审申请书》中有如下辩称：“‘希能’商标指定的商品是亿华公司的两大支柱产品……亿华公司于2004年5月20日申请‘希能’商标，并于2004年12月开始作为公司两大支柱产品头孢丙烯片和头孢丙烯干混悬剂的商标和商品名称使用至今。亿华公司的头孢丙烯片和头孢丙烯干混悬剂是继外资企业上海施贵宝制药有限公司的头孢丙烯产品后国内第一家上市产品，……国内市场对亿华公司的头孢丙烯产品的市场认知度是极高的，市场占有率一直稳居第一，2009年销售收入已突破亿元大关……”。商评委经审理于2011年12月22日决定对被诉标识予以核准注册。该裁决结果由商标局于2012年5月27日颁布的总第1313期异议复审裁定公告中予以刊载。
济民公司不服提起行政诉讼。该纠纷先后经历北京市第一中级人民法院一审[(2012)一中知行初字第1679号行政判决，2012年12月13日作出]及北京市高级人民法院二审[(2013)高行终字第561号行政判决，于2013年4月12日作出],判决结果均维持了商评委对被诉标识予以核准注册的行政行为。济民公司仍不服,向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年12月26日作出(2014)知行字第47号行政裁定，提审该案，并同时裁定中止原判决执行。亿华公司于2015年1月4日收讫前述行政裁定。最高人民法院经审理认为，被诉标识指定使用在第5类医药制剂、人用药、针剂、片剂、水剂等商品上，权利商标核定使用在第5类化学医药制剂商品上。前述商品均为用于疾病预防、诊断和治疗的药品，故相关公众包括可能或实际使用前述类别药品进行病患预防、诊断和治疗的医护、药剂、病患人员，以及经营销售前述类别药品的相关经营人员。被诉标识与权利商标所使用商品均为医药制剂类，商品类别高度重合，属于相同或类似商品。被诉标识与权利商标同有一个“能”字，商标呼叫标准发音没有差异，二者运用文字的方式和风格非常接近，相关公众施以一般注意力，难以借助商标对商品来源作出准确区分，容易导致混淆或误认。因此，被诉标识与权利商标构成《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第二十八条规定的近似商标，依法不应予以核准注册。商评委关于本案相关公众具有较高辨别能力，相关消费者通常在专业医师或药店销售人员指导下购买，不会对被诉标识产生混淆或误认的意见，系对最高人民法院相关公众范围的界定理解过窄，缺乏事实和法律依据。被诉标识与权利商标使用的商品类别并不限于处方药品，不能仅基于处方药品使用管理严格的理由，就得出被诉标识不会导致混淆或误认的结论。亿华公司认为实际使用商标的具体商品均为特定处方药品，相关公众均为具有专业知识的执业医师和执业药师，因而不会对权利商标与被诉标识产生混淆或误认的主张，无事实和法律依据。综上，最高人民法院于2015年7月1日作出(2015)行提字第9号行政判决：一、撤销北京市高级人民法院(2013)高行终字第561号行政判决、北京市第一中级人民法院(2012)一中知行初字第1679号行政判决；二、撤销商评委商评字(2011)第34479号《关于第XXXXXXX号“希能”商标异议复审裁定书》；三、责令商评委重新作出裁定。最高人民法院于2015年10月14日将判决书寄交亿华公司。
2015年10月28日，商评委作出商评字[2011]第34479号重审第XXXXXXXXXX号《关于第XXXXXXX号“希能”商标异议复审裁定书》，裁定对被诉标识不予核准注册。亿华公司对商评委作出的前述裁定不服,向北京知识产权法院提起行政诉讼。2015年12月28日，北京知识产权法院受理该案。
二、被诉标识其他情况
被诉标识的商标注册证编号为第XXXXXXX号，核定使用商品为第5类中的医药制剂、人用药、针剂、片剂、水剂、中药成药、生化药品、药物胶囊、止痛药、胶丸(截止)，注册人为亿华公司，注册有效期为2007年3月28日至2017年3月27日。
2012年4月26日，商标局向亿华公司发出领取商标注册证通知书，通知亿华公司领取第XXXXXXX号注册商标证，所载公告期号为1313期。
2015年9月14日，商标局颁布第1471期商标注册公告(二)，对经异议审查决定或不予注册复审决定准予注册的商标予以公告。该公告所列商标中包含被诉标识，对应的注册号为第XXXXXXX号，类别为第5类，注册人为亿华公司，审查/一审审理决定为核准注册，商品/服务项目为全部商品/服务。
2016年3月20日，商标局颁布第1496期无效公告，包含注册号/申请号为XXXXXXX的被诉标识，注册人/申请人为亿华公司，无效内容为第1471期注册公告(二)以及第XXXXXXX号商标注册证，无效原因记载为“该商标经最高人民法院作出(2015)行提字第9号行政判决，撤销我委于2011年11月22日作出的商评字[2011]第34479号异议复审裁定，并不予核准被异议商标的注册。2015年11月9日，我委依据上述生效判决已重新作出商评字[2011]第34479号重审第1223号异议复审裁定。2015年12月28日该商标注册人就上述重审裁定向北京知识产权法院提起一审诉讼”。
2016年4月13日，商标局颁布第1499期无效公告，记载关于注册号/申请号为XXXXXXX的被诉标识于第1471期注册公告(二)无效。
2016年5月30日，亿华公司就被诉标识对应的商品项目向商标局提出删减申请。2016年8月1日，商标局对其申请予以核准。
在名为《南京市工商局关于认定2015年市著名商标的通知》(宁工商字[2015]16号)的行政通告所列附件1.《2015年新认定南京市著名商标的名单》中，明确载有被诉标识，(著名商标)申报人即为亿华公司,文件印发时间为2015年12月31日。
另，江苏省南京市人民政府2000年颁布的《南京市著名商标认定和保护办法》(南京市人民政府令第182号)地方政府规范性文件中，规定申请认定市著名商标应符合如下条件；1.商标自核准注册之日起，实际使用已满三年；2.使用该商标的市场覆盖面和占有率在同行业中位居前列；3.使用该商标商品近三年的销售额利税或者出口创汇额等，在同行业中居领先地位。
三、被诉侵权的主要内容及相关情况
2011年9月27日，济民公司委托代理人向江苏省无锡市梁溪公证处申请公证证据保全。在公证员及其助理的监督下，该委托代理人利用公证处电脑搜索并进入网址为www.yewin.net的网站，首页页面左上方有“亿华药业”字样，页面中载有“亿华公司……版权所有”内容。公司简介栏目中刊载有如下内容：“亿华公司创办于2002年底，是一家拥有雄厚科研能力、强大的生产能力、完善销售网络的制药产业实体。……现有厂区的建筑面积约达到1.8万平方米，……公司拥有5个生产车间，建成11条生产线，具备年生产5亿片剂、一亿袋颗粒剂(或干混悬剂)……的生产能力，公司计划在2015年前完成2.6万平方米的……改建工程和研发大楼工程……亿华药业拥有一只专业水准的营销队伍，……时至今日，亿华药业已经拥有‘希能’……等一系列拥有自主知识产权的国家级新药……创立至今，公司业绩不凡，亿华公司先后被江苏省科技厅认定为‘江苏省高新技术企业’……”。一篇发布于2010年5月17日，名称为《欢迎代理我公司浙江中标品种》的文章载有如下内容：“在2010年浙江省药品集中采购评标拟中标结果中，我公司品种头孢丙烯片(希能，0.25g×4片)……均已拟中标，还有多种品种是议价品种，包括头孢丙烯干混悬剂(希能，0.125g×6包)……”。一篇发布于2010年4月2日，名称为《我公司多种药物入围2009江苏省集中采购目录》的文章载有如下内容：“在2009年江苏省集中采购目录中，我公司多种品种均已入围，包括头孢丙烯片(希能，250mg×4/6片),头孢丙烯干混悬剂(希能，125mg×4/6包)……。其中，希能片，希能干混悬剂……均入围江苏省基本医疗保险和工伤保险药品目录库(西药)”。产品展示栏目下，刊载有“希能-头孢丙烯片”“希能-头孢丙烯干混悬剂”两种药品的展示照片。该照片显示，涉案药品外包装均标注有被诉标识，右侧配有该两种药品的简介，点击“详情”后，页面呈现出详细介绍内容。此外，在产品展示栏目下，还有诸如“华畅?氯雷他定颗粒”等多款药物的展示及介绍。除前述公证内容外,www.yewin.net网站中尚刊载有名为《北京市高级人民法院终审我单位异议商标“希能”可继续使用》一文,文中将被诉标识表述为亿华公司的主打商标。一审庭审中，亿华公司确认www.yewin.net网站为其运营所有。
2011年9月30日，济民公司委托代理人在江苏省苏州市吴中区公证处公证员及公证处工作人员的监督下，至江苏省苏州市吴中经济开发区碧波街(以下简称苏州市碧波街)一家名为“嘉德大药房”的药店内，购买了外包装相同，均标注有被诉标识及亿华公司名称的头孢丙烯干混悬剂(4包/盒)2盒(生产日期均为2011年5月14日)，并获得标注有“苏州嘉德大药房有限公司”字样的发票。其后，济民公司委托代理人又至苏州市碧波街XXX号一家名为“国泽安信药房”的药店内，购买外包装标注有被诉标识及亿华公司名称的头孢丙烯干混悬剂(6包/盒)2盒(生产日期均为2010年10月11日)，获得加盖有“苏州国泽安信药房有限公司”字样发票章的发票。
嗣后，济民公司依据前述公证事实，主张由亿华公司生产、苏州国泽安信药房有限公司销售的含有被诉标识的药品侵害了权利商标的注册专用权，向苏州市中级人民法院提起民事诉讼,诉请中包含判令亿华公司立即停止使用被诉标识并赔偿济民公司经济损失之内容。2011年10月25日，苏州市中级人民法院受理此案，并于2012年3月26日作出一审民事裁定，认定被诉标识已获注册，现济民公司以被诉标识与其在先注册权利商标构成近似为由提起诉讼，并非人民法院一审审理范围，理应依法向有关机关申请解决，驳回了济民公司的起诉，该裁定未经上诉，已经生效。
2012年5月23日，济民公司向上海市徐汇区公证处申请公证证据保全。同日在公证员及公证人员的监督下，济民公司委托代理人李雍以普通病人身份至上海市松江区江川北路XXX号标有“泗泾镇社区卫生服务中心”字样门牌的医疗机构挂号就诊,付费后取得“松江区泗泾医院门急诊药费专用收据联”等就诊资料，以及“(基)(乙)头孢丙烯片(希能)”两盒(每盒单价28.30元)。经对公证实物当庭勘验，该两盒“头孢丙烯片”生产日期均为2011年2月14日，外包装亦完全一致，正面“头孢丙烯片”文字上方标注有被诉标识，下方印刷有“亿华公司”字样。亿华公司认可该两盒“头孢丙烯片”系其生产。
2016年5月23日，济民公司派员至门头为仙草堂大药房(盘胥路店)的药房内，购买头孢丙烯干混悬剂两盒，并取得均加盖有苏州仙草堂大药房有限公司发票专用章的购药小票及发票各一张。经勘验，该两盒头孢丙烯干混悬剂的规格均为0.125g×6包每盒，外包装标有亿华公司全称及被诉标识，生产日期均为2015年7月22日，有效期均至2017年7月21日。
同日，济民公司人员还在位于苏州市碧波街XXX号，门头为碧波大药房的药店内，购买头孢丙烯干混悬剂两盒，并取得加盖有苏州碧波大药房发票章的发票一张。经勘验，该两盒头孢丙烯干混悬剂的规格亦均为0.125g×6包每盒，外包装标有亿华公司全称及被诉标识，生产日期均为2015年10月14日，有效期均至2017年10月13日，分别加贴有内容为“XXXXXXXXXXXXXXXXXXX5”及“XXXXXXXXXXXXXXXXXXX5”的监管码。
此外，济民公司还在河北省石家庄市，江苏省南京市、苏州市，福建省福州市，山西省太原市多家药店购买外包装标注有被诉标识的头孢丙烯干混悬剂(规格为0.125g×4包/盒或0.125g×6包/盒)，生产者均注明为亿华公司。
另，济民公司提交的涉案药品头孢丙烯片的说明书中载有“通用名称：头孢丙烯片”“商品名称：希能”“适应症：用于敏感细菌所致的下列轻、中度感染，上呼吸道感染—化脓性链球菌性咽炎/扁桃体炎，肺炎链球菌，流感嗜血杆菌和卡他莫拉菌性中耳炎；肺炎链球菌，流感嗜血杆菌和卡他莫拉菌性急性鼻窦炎；下呼吸道感染—肺炎链球菌，流感嗜血杆菌和卡他莫拉菌引起的急性支气管炎继发细菌感染和慢性支气管炎急性发作；皮肤及皮肤软组织：金黄色葡萄球菌和化脓性链球菌引起的非复杂性皮肤和皮肤软组织感染……”“药理毒理：本品为第二代头孢菌素类药物，具有广谱抗菌作用”。头孢丙烯干混悬剂的说明书中载有：“通用名称：头孢丙烯干混悬剂”“商品名称：希能”，适应症等其他信息与前述头孢丙烯片基本相同。
四、亿华公司、济民公司营业收入及利润情况
亿华公司提交至江苏省南京市工商行政管理局的部分财务资料显示：2006年当年产品销售收入为8,603,620.74元，利润总额(净利润)为797,400.54元，营业利润为844,260.54元；2007年当年产品销售收入为19,488,506.09元，利润总额(净利润)为357,710.10元，营业利润为360,510.34元；2008年当年产品销售收入为26,781,300.12元，利润总额为5,859,356.33,净利润为5,509,701.73元，营业利润为6,531,863.99元;2010年当年主营业务收入为35,330,039.69元，利润总额为3,759,187.91元,净利润为3,190,247.22元，营业利润为3,767,179.59元；2011年当年主营业务收入为33,649,578.88元，利润总额为3,280,088.47元,净利润为2,786,183.52元，营业利润为3,280,400.74元；2012年当年主营业务收入为34,013,168.12元,主营业务成本为19,326,934.71元，利润总额为4,899,366.57元，净利润为4,226,979.11元；2013年全年业务收入为3,401.32万元，利润总额489.94万元，净利润422.70万元(2013年5月23日提交)。
济民公司提交的2010年度公司审计报告显示，该公司2010年度的营业收入为157,297,625.31元，净利润为23,654,677.85元，利润率约为15%。
五、权利商标的实际使用情况
济民公司与案外人江西济民可信医药贸易有限公司先后签署两份购销协议，协议有效期分别为2014年1月1日至2014年12月31日、2015年1月1日至2015年12月31日，约定由济民公司向江西济民可信医药贸易有限公司出售若干品类的药品，其后所附产品购销结算价格列表中，载有名为硫酸依提米星注射液(悉能)的药品。
2015年，案外人江西济民可信医药贸易有限公司作为出卖方与哈药集团医药有限公司药品分公司、安徽国安医药有限责任公司、国药控股天津有限公司等签订买卖合同，所销药品内容中载有名为权利商标的药品，相关对应发票上亦标注有硫酸依提米星注射液(悉能)字样。
一审庭审中，济民公司还向一审法院提交2012年5月11日至江苏省无锡市锡山人民医院(外包装上标注有权利商标，生产商注明为济民公司，生产日期为2011年9月4日)、2016年5月17日至江苏省无锡市锡山人民医院、2016年5月19日至南京医科大学附属常州市第二人民医院、2016年5月20日至徐州医学院附属医院诊疗所购得的硫酸依提米星注射液(针剂)(外包装上标注有权利商标，生产商注明为济民公司，生产日期为2015年11月25日)。上述注射针剂实物部分附纸质外包装壳，部分为散装安瓿瓶，所有安瓿瓶瓶体上均加贴有权利商标及济民公司全称的标签。另，济民公司前述提交的实物中附有药品说明书，载有如下内容；“通用名称：硫酸依提米星注射液”“商品名称：悉能”“适应症：适用于对其敏感的大肠埃希杆菌、克雷伯氏肺炎杆菌、沙雷氏杆菌属、枸橼酸杆菌、肠杆菌属、不动杆菌属、变形杆菌属、流感嗜血杆菌、铜绿假单胞菌和葡萄球菌等引起的各种感染”“临床研究显示本品对以下感染有较好的疗效：如急性支气管炎、慢性支气管炎急性发作、社区肺部感染等；肾脏和泌尿生殖系统感染：如急性肾盂肾炎、膀胱炎、慢性肾盂肾炎或慢性膀胱炎急性发作等；皮肤软组织和其他感染：如皮肤及软组织感染、外伤、创伤和手术产后的感染及其他敏感菌感染”“……本品系半合成氨基糖类抗生素”。
六、合理费用支出情况
一审庭审中，济民公司向一审法院提交若干票据，具体类目及金额为：公证费9,000元，工商档案查询485元，交通费2,488.20元(部分无法辨明金额的票据除外)，住宿费926元，济民公司委托上海致觅知识产权代理有限公司调查取证费用30,000元,购买被控侵权药品支出579.10元。
另，应济民公司申请,一审法院曾责令亿华公司提供相关涉案药品的生产、销售资料及相关账簿、记录，但亿华公司明确表示拒绝提供。
亿华公司曾于2004年6月15日向商标局提出申请注册“倍芬”文字商标，指定使用在第5类“医药制剂、人用药、针剂、片剂、水剂、中药成药、生化药品、药物胶囊、止疼药、胶丸”商品上。法定异议期内，案外人鲁南制药集团股份有限公司据其核准注册于2000年9月19日，核定使用在第5类“医用制剂”商品上的第XXXXXXX号“贝分”文字商标作为引证商标，以“倍芬”商标与引证商标构成相同或类似商品上的近似商标为由提出异议申请。该申请经复审以及行政诉讼，最终“倍芬”商标未予核准注册。
一审法院认为，鉴于权利商标系经依法核准注册且在有效期内，故济民公司据此享有的商标专用权应受到法律保护。结合涉案事实，综合考量双方的诉辩主张，本案所涉争议焦点如下：一、亿华公司是否就被诉标识享有专用权；二、亿华公司使用被诉标识的行为是否侵害济民公司享有的权利商标专用权；三、若构成侵权，则亿华公司应当承担的法律责任。现逐一评判如下。
一、被诉标识系恶意申请，且未经注册核准，亿华公司不享有注册商标专用权
商标作为一种彰表来源信息的商业符号，赖以发挥全部价值功效的环境，实为遵循诚实、信用商业道德，充斥公平、有序竞争机制的良性市场。任何恶意戕害前述条件的行为，均会扭曲商标的基本价值，妨害其功能实现。对商标权人提供司法保护的要义，正是假以制裁措施，去除傍附于权利之上的不利负担，还复市场竞争的良性态势。诚然，基于注册商标专用权的绝对支配属性，恶意并非商标侵权构成不可或缺的必备要件，然而当行为人援引注册商标专用权作为正当性抗辩的情况下，则有必要着重考察由申请注册至实际使用抗辩商标的全过程细节，探究行为人的主观动机，藉此对被诉侵权行为作出系统性、全面性地判定。
本案即为一个实例，亿华公司申请注册被诉标识伊始，即具有主观恶意，原因如下：首先，众所周知，医药制剂作为关系国计民生的重要社会产品，从研发、生产到获准上市销售的全过程均需经过较为严格的行政审批与监管。较高的准入门槛、使得经营者数量相对有限，而其间部分适应症存在明显交叉，疗效近似的抗生素药品所处相关市场范围更是较为狭窄。济民公司与亿华公司同为江苏省内具有一定规模的制药企业，后者作为主动申请注册被诉标识的一方，不知晓本地域范围内成立在先的济民公司的几率较低，尤其是其不知晓济民公司所产，标注有在先注册之权利商标，且适应症及临床疗效与涉案药品部分相似的硫酸依提米星注射液的几率更低。其次，结合与侵权标识同一时期申请注册，与案外人鲁南制药集团股份有限公司所持注册商标音同字异的“倍芬”标识注册纠纷比对分析，被诉标识与权利商标之间的近似实难假以“巧合”饰非卸责。综合上述因素，一审法院有理由相信，亿华公司为便于经营获利，主观上确有通过申请注册被诉标识傍附权利商标，误导相关公众，达到吸引相关交易机会的恶意。
商标法规定，法定期限届满，当事人对商标局做出的驳回申请决定、不予注册决定不申请复审或者对商评委做出的复审决定不向人民法院起诉的，驳回申请决定、不予注册决定或者复审决定生效。根据前述规定可知，商评委作出的异议复审决定并不当然具有终局性，其生效的前提应为当事人在法定期限内不提起行政诉讼。倘若当事人提起行政诉讼，则异议复审决定是否生效应以人民法院作出的终局性行政裁判为准。本案中，自亿华公司提出注册申请，济民公司便在初步审定公告的法定异议期间内，以权利商标为引证商标提出异议，该异议纠纷不但贯穿了初裁、复审等行政争议程序，还历经了一审、二审的行政诉讼程序，最终由最高人民法院以提审方式对商评委复审的行政行为进行司法审查，撤销了准予被诉标识核准注册的行政决定及全部一、二审行政判决，并责令商评委就被诉标识的注册重新作出裁定。由此可知，最高人民法院的提审判决应为终局性裁判。鉴于该判决明确撤销了商评委商作出准予被诉标识核准注册的复审裁定，故被诉标识应视为至今未获准注册，自始不具有注册商标专用权。有鉴于此，本案不属于注册商标间的争议，一审法院有权依法对涉案争议予以裁处。需予以说明的是，亿华公司一审所提交的注册商标证仅具有形式上推定权利内容及权利归属的效力，现因该文件所彰表注册专用权赖以支撑的商评委复审裁定已被最高院再审判决撤销，应视为相应权利丧失合法性基础，故无法成为亿华公司使用被诉标识豁免侵权责任的依据。此外，亿华公司还主张自北京市高级人民法院作出二审判决后至最高人民法院作出再审判决前，其享有被诉标识的注册专用权一节。一审法院认为，与前述注册商标证同理，一并考量亿华公司初始申请即具有攀附权利商标的主观恶意，故此期间的被诉标识使用明显缺乏正当性，应视为注册专用权自始不存在，亿华公司所持主张，一审法院不予采纳。
至于商标局及商评委在提审判决做出前后围绕被诉标识作出的其他行政行为是否存在矛盾，是否合法有效，以及亿华公司以此为由追加商标局及商评委为第三人的申请是否应予准许等一系列问题。一审法院注意到，本案系侵害商标权纠纷的民事诉讼，不涉及对行政机关所作具体行政行为的评判，且亿华公司已就此另行提出了相关行政诉讼，故一审法院对此不予置评；与之同理，商标局及商评委因与系争民事法律关系缺乏利害关系，并非本案适格第三人，亿华公司有关申请其参加诉讼的请求于法无据，一审法院不予准许。
二、亿华公司使用被诉标识侵害权利商标专用权
商标法规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权的行为。
首先，针对济民公司所提交涉案药品实物的真伪一节,一审法院注意到,全部药品的内、外包装上均含有被诉标识及亿华公司全称，部分涉案药品外包装上含有监管码。鉴于所有的实物外观表征均指向亿华公司，故在亿华公司仅作口头否定，未能积极提交反证予以证伪的情况下，一审法院推定济民公司所提交全部涉案药品均系亿华公司生产。另，有关亿华公司提出涉案药品系处方药，济民公司未提交处方的情况不可能获得一节，因处方药是否违规销售与药品本身真伪并无逻辑上的必然关联，故一审法院对此抗辩主张不予采纳；而亿华公司所持“未加贴监管码系伪药”的主张，因根据《关于药品生产经营企业全面实施药品电子监管有关事宜的公告》，强制全部药品在各级销售包装上加印(贴)统一标识的监管码的生产期限为2016年1月1日后，而全部涉案药品均为此前生产，故不能据此证伪。至于亿华公司声称涉案药品作为基药早于2011年4月就已于外包装上喷注了监管码，因未提交实物等证据佐证，一审法院不予采信。
其次，本案中，亿华公司将被诉标识附加于涉案药品包装之上，无论是所处位置、还是具体样式均较为醒目且易于识别。相关公众接触涉案药品时，极易结合包装所载其他信息，将被诉标识与亿华公司相联系，从而凭借被诉标识识别亿华公司所产的涉案药品。据此，一审法院认定亿华公司使用的被诉标识客观上起到了指示商品来源的作用，其行为已构成商标性使用。关于亿华公司辩称被诉标识系经过国家食品药品监督管理总局批准的药品名称，不构成商标意义上的使用一节，一审法院认为，被诉标识是否实际发挥区分功能并不以使用者的主观意图为转移，而是应根据该标识客观上是否具有识别商品来源意义加以判定,更何况亿华公司早在2004年就已实际就被诉标识作为商标申请注册，现将其附着于药品外包装之上，商标性使用的意图十分明确,同时亿华公司还于www.yewin.net网站中反复宣传被诉标识,刻意强化被诉标识的商品区分功能，完全不存在非商标性使用的误读，由其撰写的《商标异议复审申请书》中相关内容亦可佐证该节事实;再者，即便亿华公司提交的药品注册批件属实，其上载明被诉标识作为商品名称，亦不妨碍该标识实际发挥区分功能，二者并存不悖。亿华公司相关抗辩主张有悖事实，一审法院不予采纳。
复次，关于权利标识与被诉标识构成近似，易导致相关公众误认、混淆一节，最高人民法院已在(2015)行提字第9号行政判决中详尽论述，一审法院在此不予赘述。至于亿华公司提出济民公司所持权利商标主要使用于依替米星注射针剂，而其是在两种均非针剂的内服涉案药品上使用被诉标识，故在实际情况中不会使相关公众混淆、误认的主张，一审法院注意到,商标法中规定构成相同或类似商品的,比对基础是特定商品归入的商品类别,而非特定商品之间的机械比较。诚然，作为特定商品而言，标注权利商标的依替米星注射针剂与附着被诉标识的涉案药品的确分属于不同商品，但二者均可归于医药制剂一类，正如(2015)行提字第9号行政判决中所述，两种商品类别高度重合，属于相同或类似商品，据此，亿华公司的前述抗辩理由无事实依据，一审法院不予采纳。
最后，鉴于济民公司已向一审法院提交了能够证明权利商标实际使用的交易合同及对应票据，经诊疗获得的商品实物，一审法院据此判定权利商标确已获得实际使用，满足了现实情况下相关公众就权利商标与被诉标识之间发生误认、混淆的客观条件，亿华公司主张该商标未实际使用的抗辩主张无事实依据，一审法院不予采纳。
综上,鉴于亿华公司已在其生产的涉案药品上使用被诉标识，足以导致相关公众误认、混淆，其行为已构成对济民公司所享权利商标注册专用权的侵害。
三、关于商标侵权的民事责任
(一)诉讼时效
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。据此可知，法律设置诉讼时效制度的初衷在于督促怠于行权的权利人积极行权，避免本应固化、稳定的权利、义务关系长期处于紊乱不安的状态。
本案中,济民公司主张其得知侵权行为实际发生的时点为收讫亿华公司所撰《商标异议复审申请书》之时，一审法院参考其提交的商标异议复审答辩通知书等材料所载时间，一并考量2011年10月25日苏州市中级人民法院受理由其提起之侵害注册商标专用权民事诉讼等事件发生的应然逻辑顺序，推定济民公司该主张成立。鉴于亿华公司未提交证据佐证早于前述时点济民公司知道或应当知道被诉侵权行为实际发生，故一审法院将2011年7月，即济民公司收讫载有侵权使用内容之《商标异议复审申请书》时作为时效计算的起点。至于亿华公司认为当事人均系江苏省内制药企业，济民公司应较早知晓亿华公司实际使用被诉标识一节，一审法院认为，虽然二者所处同一地域，但与主动申请注册被诉标识，存在攀附恶意的亿华公司不同，济民公司作为正当使用权利商标的专用权人，并不负有实时巡查市场，侦知侵权行为的积极义务，故一审法院对此节抗辩主张不予采纳。
一审法院注意到，在得知侵权标识已被实际使用于涉案药品后，济民公司即在诉讼时效期间内，以亿华公司使用侵权标识构成侵权为由另行向苏州市中级人民法院提起诉讼，明确主张停止侵权，赔偿损失等权利。嗣后，虽苏州市中级人民法院以“注册商标间的纠纷非人民法院一审审理范围”为由，裁定驳回，但济民公司仍未放弃通过阻止侵权标识核准注册，维护权利商标专用权之努力。该异议纠纷先后历经了行政一审、行政二审，直至最高人民法院提审做出判决。而待提审判决作出后，济民公司即毫不迟延地向一审法院提起侵权赔偿诉讼。上述诉讼过程，虽有民事、行政之别，但济民公司维护权利，遏制侵权的主张一以贯之，未见明显怠于行权之情况。有鉴于此，一审法院认定自济民公司向苏州市中级人民法院提起诉讼之日起，直至最高人民法院提审判决生效之日止，多次因法定事由，发生诉讼时效中断的法律后果，据此计算，济民公司于本案主张的相应请求权未罹于两年诉讼时效。亿华公司所持抗辩主张于法无据，一审法院不予采纳。
(二)停止侵权
根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应当承担停止侵权的民事法律责任。
亿华公司曾于2010年8月20日向商评委申请复审时陈述,侵权标识自2004年12月起一直在涉案药品上使用,而济民公司提交的含有侵权标识的药品实物,最新生产日期为2015年10月14日；同时，结合侵权标识被评定为2015年南京市著名商标需满足实际使用已满三年等规定条件,考量亿华公司佐证侵权停止的证据无法成立，一审法院综合判定亿华公司的侵权行为自2004年12月起持续至今未曾间断，始终存在，故亿华公司应当承担停止侵权的责任。
(三)经济损失赔偿
商标法规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，可按照权利人因侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。本案中，济民公司主张依照亿华公司侵权获利计算其经济损失，即依据亿华公司的营业收入为依据，按照30％的制药行业平均利润率来计算，所得结果即为非法获利。对此一审法院注意到，除侵权药品外，亿华公司还产销诸如氯雷他定颗粒等其他药品，前述参与计算的营业收入未能将非侵权药品的收入贡献予以剔除，故济民公司主张的该计算方案欠缺基础数据；再者，济民公司提出制药行业30％的平均利润率亦缺乏客观证据予以支持，二者相乘的计算结果显然无法直接等同于亿华公司基于侵权行为所获利益，故一审法院对济民公司的相应主张难以采纳。
一审法院认为，侵害商标权案件损害赔偿金额的确定，既需衡量权利商标本身的市场价值，更应充分考察市场竞争背景下，侵权主体及其所实施侵权行为的各层次因素，通过彼此的契合、修正，向权利人提供恰如其分的司法救济，对侵权行为人施以责当其过的代价惩戒，从根源上遏制侵权行为的发生，规范市场竞争行为。诚如最高人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中所强调“增强损害赔偿的补偿、惩罚和威慑效果，降低维权成本，提高侵权代价”这一核心要旨，对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。
如前所述，虽然济民公司依据亿华公司获利主张的计算方案不能成立，但经一审法院对侵权行为全方位、多层次地考察，如下侵权情节可佐证亿华公司的非法获利明显超过了法定赔偿的最高限额，故应在300万元以上确定本案赔偿金额。
首先，亿华公司恶意申请并恶意使用，攀附故意起止呼应，贯穿始终。如前所述，除申请阶段持有恶意外，亿华公司在尚未通过核准注册的情况下，便急于对侵权标识进行药品行政申报并积极使用；当济民公司依据权利商标提出异议，已能够明确察知侵权标识与权利商标存在法律争议的情况下，亿华公司也未采取暂停侵权药品生产、改换包装或附加足以区分标识等妥善措施审慎避免侵权结果的进一步扩大，等待纠纷终局解决，反而是依然以营利为目的，持续大规模地生产侵权药品；尤其在收讫最高人民法院(2014)知行字第47号中止原判决执行的行政裁定后，侵权行为仍未见停止，据此可知亿华公司的侵权恶意不可谓不明显。
其次，亿华公司持续侵权十余载，全周期几乎均可纳入济民公司的赔偿请求范围。如前所述，一审法院推定济民公司知晓亿华公司侵权行为的时间为2011年7月，其后多次发生诉讼时效中断事由，故一审法院认定济民公司对亿华公司自2005年起至今的侵权行为所造成的全部经济损失有权主张相应赔偿，其主张与事实相符，一审法院予以采纳；
复次，亿华公司具有相当的生产、研发规模及较强的营销渠道,侵权影响巨大。本案中，侵权标识系亿华公司主打商标且被评定为2015年南京市著名商标，涉案药品则作为基本药物，多次中标入围各省政府集中采购招投标项目，济民公司提交实物亦进一步印证了涉案药品行销全国，并无明显地域限制。此外，亿华公司无论在运营所有的www.yewin.net网站或向商评委提交的《商标异议复审申请书》等材料中分别对自己的企业规模、生产能力、研发能力、销售队伍及销售网络、涉案药品的市场认知度、市场占有率及2009年突破亿元的销售收入进行了充分介绍。其间虽有与事实不符之处，但结合前述涉案药品的影响范围，以及侵权标识被评定为南京市著名商标所需符合的“市场覆盖面和占有率在同行业中位居前列及相关商品近三年的销售额利税或者出口创汇额等，在同行业中居领先地位”等规范条件，一审法院认定亿华公司自述内容基本属实，并将之作为确定赔偿金额的重要考量依据。
再次,根据济民公司提交的亿华公司历年的财务数据显示，除2006、2007两年亿华公司的营业利润金额为数十万元外，自2008年开始出现爆发性增长，截止2013年间，其每年的营业利润(或净利润)均以百万元单位计。诚然，财务数据中侵权药品的销售获利难以单独析出；即便析出，剔除药品本身价值后，还需考量侵权标识对利润金额的贡献程度确定侵权获利，但鉴于亿华公司在其宣传及陈述中多次将侵权药品定位为“两大支柱产品”，将侵权标识宣传、定位为其“主打商标”，故一审法院有理由依据前述财务数据将侵权获利推定为较高的利润比例。
此外，就济民公司的举证情况而言，确已达到了尽力之程度。鉴于一审法院曾依据其申请，责令亿华公司提供侵权药品的账册及销售记录，而亿华公司明确拒绝提供，故一审法院认定亿华公司该行为已构成举证妨碍，将依法参考济民公司的主张、济民公司利润率、权利商标产品的销售情况等相关证据综合判定赔偿数额。
(四)合理费用支出
关于公证费，庭审中济民公司为证明相应侵权事实，提交了多份公证书作为证据，并提供了相应发票。一审法院注意到，除(2015)锡梁证经内字第1739号公证书对应费用外，其他公证支付费用确系维权所需，故一审法院对此予以支持；关于工商查档费与侵权药品购买费用亦属维权所需，一审法院亦予支持；至于交通费、住宿费及调查取证费，一审法院结合实际支出金额，考量本案维权实际，酌情予以支持。
(五)消除影响
关于济民公司诉请刊载声明消除影响一节。鉴于亿华公司实施的侵权行为足以导致相关公众对商品的来源发生误认混淆，加之其主观恶意明显，侵权时间长达十余载，影响范围遍及全国各地，因此确有必要采取刊载声明、消除影响的方式对涉案事实予以澄清。现济民公司将刊载声明的位置确定为《中国知识产权报》，实与相应损害结果及侵权影响范围相适应，故一审法院予以支持。
一审裁判结果
一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款，《中华人民共和国商标法》第三十六条第一款、第五十七条第二项、第六十三条第二款，《最高人民法院关于一审审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条第二款、第十七条第一款、第十八条，《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，判决：
一、亿华公司于一审判决生效之日起，停止侵害济民公司享有的第XXXXXXX号“”注册商标专用权；
二、亿华公司于一审判决生效之日起十日内，赔偿济民公司经济损失及合理支出合计5,500,000元；
三、亿华公司于一审判决生效之日起十日内，于《中国知识产权报》上刊登声明，消除因侵害第XXXXXXX号“”注册商标专用权造成的影响(声明内容须经一审法院审核，如不履行，一审法院将在相关媒体上公布一审判决的主要内容，费用由亿华公司负担)。
如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费53,800元，由济民公司负担2,260元，亿华公司负担51,540元。
本院经审理查明，一审认定事实属实，本院予以确认。
本院二审期间，亿华公司补充提交了《药品批件》及其网络公示信息、上海医药商业协会网站网页及附件、《上海价格信息药品专刊》第56、47、60期、北京知识产权法院的受理通知书等证据；济民公司补充提交了其于2002年、2003年、2004年销售权利商标商品的增值税发票等证据。本院认为，亿华公司、济民公司二审中补充提交的证据均不属于新证据，且与本案不具有关联性，本院不予采纳。
本院认为，本案的争议焦点在于：一、本案是否属于注册商标之间的争议；二、被诉标识使用行为是否构成对权利商标的侵害；三、如果构成侵权，亿华公司应当承担何种民事责任。
一、本案是否属于注册商标之间的争议
《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第三项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”首先，亿华公司对于被诉标识在2007年3月28日起确曾取得注册商标专用权。根据商标法第三十六条第二款的规定，经审查异议不成立而准予注册的商标，商标注册申请人取得商标专用权的时间自初步审定公告三个月期满之日起计算。本案中，被诉标识初步审定公告后，济民公司提出异议，该异议经北京市高级人民法院二审判决后，商评委关于被诉标识准予注册的复审决定已经生效，故亿华公司自初步审定公告三个月期满之日起即2007年3月28日取得被诉标识商标专用权。其次，亿华公司对于被诉标识的商标专用权因最高人民法院于2015年7月1日作出的行政判决而被撤销。2015年7月1日，最高人民法院再审撤销了相关被诉标识准予注册的行政判决以及商评委的复审裁定书，并责令商评委重新作出裁定，商评委重新裁定亦认为被诉标识不予核准注册，截止本案审理时，并无证据表明被诉标识已经获得注册。故亿华公司不再享有被诉标识的注册商标专用权，本案不属于注册商标之间的争议，一审法院有权对本案进行审理。对于亿华公司认为本案属于注册商标之间争议的诉讼理由，本院不予支持。
二、被诉标识使用行为是否构成对权利商标的侵害
本案的特殊性在于，本案的争议虽然不属于两个注册商标之间的争议，但被诉标识确曾获得商标注册，因此，认定被诉标识使用行为是否构成侵权，首先需要明确商评委根据最高人民法院再审判决重新作出的被诉标识不予核准注册的裁定对于注册商标撤销前的使用行为是否具有溯及力，如果具有溯及力，需要满足何种条件。本院认为，对于上述问题，商标法并没有明确的规定。商标法第四十七条第二款规定，宣告注册商标无效的决定或者裁定，对宣告无效前人民法院做出并已执行的商标侵权案件的判决、裁定、调解书和工商行政管理部门做出并已执行的商标侵权案件的处理决定以及已经履行的商标转让或者使用许可合同不具有追溯力。但是，因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。该规定并未明确宣告注册商标无效的决定或裁定，对宣告无效前商标注册人自身使用商标的行为是否具有追溯力，即在先的注册商标权人是否可以据此主张在后注册商标无效前的使用行为构成侵权。本院认为，商标局或商评委关于准予商标注册的决定对于商标权人在内的社会公众均具有一定的公信力，因信赖商标注册部门的决定而实施的相关商标使用、许可、转让或者保护等行为应当受到保护，不能因为注册商标之后被撤销或无效而使得原本合法的行为转变为侵权行为，否则基于注册商标而进行的各种市场活动将缺乏稳定性和可预期性，不利于市场主体的交易安全。但是，商标法第七条规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。如果商标注册人在申请商标注册时或者使用注册商标时，主观上存在恶意，即明知其申请注册或使用的商标侵害他人在先权利，那么上文提及的商标注册人值得保护的信赖利益便不复存在。不论注册商标是否被撤销或者宣告无效，在先的权利人均可以主张在后的商标使用行为构成侵权。因此，通常所理解的“两个注册商标之间的争议，人民法院不予处理”的规定，应当指两个合法有效注册商标之间的争议，如果在后注册商标的申请或使用存在恶意，人民法院应当予以处理。同理，商标不予注册、被撤销或无效的决定、裁定等对于注册商标撤销或宣告无效前的使用行为是否具有溯及力，也应取决于注册商标权利人申请或使用商标是否具有恶意。即注册商标被撤销或宣告无效的，对于撤销或无效之前的商标注册权人的使用行为原则上没有溯及力，但因商标注册人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。本案中，因商评委基于最高人民法院再审判决重新作出不予核准注册的裁定，亿华公司原本享有的被诉标识注册商标权被撤销。因此，被诉标识使用行为是否构成对权利商标的侵害，应当以被诉标识注册商标被撤销为时间点进行区分判断。被诉标识注册商标被撤销前的使用行为是否构成侵权，应当以亿华公司存在主观恶意为前提。本案中商评委于2015年10月28日作出被诉标识不予核准注册的决定，故对于亿华公司而言，如果在2015年10月28日以后其继续使用被诉标识，则构成对权利商标的侵害。鉴于现有证据不能证明亿华公司在2015年10月14日以后存在继续生产被诉侵权商品的行为，故只需评判亿华公司于被诉标识注册商标被撤销前的使用行为是否构成侵权。根据当事人的诉辩意见，本院认为被诉标识注册商标被撤销前的使用行为是否构成侵权，当事人主要存在两个方面的争议，一是亿华公司主观上是否存在恶意；二是亿华公司使用被诉标识的行为是否容易导致混淆误认。
首先，关于亿华公司主观上是否存在恶意。合议庭多数意见认为，亿华公司与济民公司同处于江苏省，且生产、销售的产品为疗效近似的抗生素药品。在济民公司使用权利商标多年后，亿华公司在基本相同的商品上申请注册并使用与权利商标近似的标识，且不能对采用“希能”作出合理的解释，故一审法院关于亿华公司主观上存在傍附权利商标恶意的认定，并无不当。少数意见认为，认定亿华公司主观上存在恶意所要求的“明知”，并不是仅指亿华公司知道济民公司已经使用权利商标，而是要求亿华公司知道其注册使用被诉标识很有可能构成侵权而仍然进行使用。但本案中，由于被诉标识和权利商标属于近似商标，侵权判断还要考虑相关公众的混淆可能性，而被诉标识的注册过程也表明被诉标识是否构成对权利商标的侵害存在较大的争议，故本案中很难认定亿华公司明知其使用被诉标识可能构成侵权的结论，一审法院关于亿华公司主观上存在恶意的认定有误。
其次，关于亿华公司使用被诉标识的行为是否容易导致混淆误认。合议庭多数意见认为，被诉标识与权利商标所使用的商品均为医药制剂类，属于相同商品；被诉标识与权利商标的发音相同，二者运用文字的方式和风格非常接近；而且涉及的商品属于药品，与人们的生命健康息息相关，在认定是否容易导致混淆误认时应当施加较为严格的标准。故一审法院根据最高人民法院的再审判决认定被诉标识使用行为容易导致混淆，并无不当。少数意见认为，综合考虑本案的情况，被诉标识使用行为不可能导致混淆误认。第一，涉及的商品均为处方药，相关公众或者为具有专业知识的医护、药剂人员，而患者一般情况下只能根据医生的药方进行购买，即使患者可以自行购买，由于考虑到系药品，其在购买时也会施加比一般商品较高的注意力；第二，权利商标实际使用的商品和被诉标识使用的商品在使用方法方面存在明显不同，前者为针剂，后者为片剂；第三，虽然判断商标侵权只需要存在混淆误认的可能性，但亿华公司生产销售被控侵权商品十余年，在此期间并无证据表明相关公众对于亿华公司和济民公司的商品发生实际混淆，可以推断亿华公司使用被诉标识容易与济民公司发生混淆的可能性微乎其微，或者说不存在发生混淆的可能性；最后，行政授权确权案件与民事侵权诉讼中对混淆可能性的认定存在区别。前者应当考虑被异议商标核定使用的所有商品类别，只要在任一商品上存在混淆可能性，被异议商标便不应准予注册；后者则仅考虑被诉标识实际使用的商品类别。本案中，被诉标识核定使用的商品包括医药制剂、人用药、针剂、片剂、水剂等，但实际使用的商品为“头孢丙烯干混悬剂”；故本案中不宜直接根据最高人民法院的再审判决认定被诉标识实际使用的商品也容易使相关公众产生混淆误认。
综上，根据少数服从多数意见的审判原则，本院认为，亿华公司在相同商品上使用与权利商标近似的标识，主观上存在恶意，客观上容易导致混淆，构成对权利商标的侵害。一审法院的相关认定，并无不当，本院予以支持。关于亿华公司认为济民公司的起诉超过诉讼时效的上诉意见，本院认为，亿华公司提供的证据不足以证明济民公司已经于2007年前知道被诉侵权行为的存在，一审法院对此已经进行了较为详尽的分析，本院不再赘述，故对于亿华公司的相关上诉意见，本院不予支持。
三、亿华公司应当承担的民事责任
关于停止侵权的民事责任。本院认为，虽然现有证据不能证明亿华公司在2015年10月14日以后存在继续生产被诉侵权商品的行为，但不排除亿华公司仍然存在库存商品继续销售的可能；而且停止侵权民事责任不仅针对已经实施的行为，还可以针对将来可能实施的行为。故一审法院判令亿华公司承担停止侵权的民事责任，并无不当，本院予以支持。
关于赔偿损失的民事责任。本院认为，商标法第六十三条第二款的规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。本案中，在一审法院要求亿华公司提供侵权药品账册以及销售记录的情况下，亿华公司明确拒绝提供，已经构成举证妨碍。综合考虑侵权行为的持续时间、主观恶意、药品的利润情况，特别是亿华公司关于其经营规模、销售业绩等的宣传情况，一审法院判令亿华公司赔偿济民公司包括合理开支在内的经济损失550万元，并无不当。本院予以支持。
关于消除影响的民事责任。鉴于亿华公司实施的侵权行为持续时间较长，影响范围较广，一审法院判令亿华公司在《中国知识产权报》刊登声明消除影响，并无不当，本院予以支持。
综上所述，上诉人亿华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币50,300元，由上诉人南京亿华药业有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 渊
代理审判员 黄旻若
审 判 员 凌宗亮
二〇一八年五月十八日
书 记 员 周 颖