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作 者 | 赵华昌 北京玺泽律师事务所
随着科技进步、分工深化，知识产权在现代竞争中的地位变得越来越突出。以著作权、专利权、商标权三权为核心的知识产权框架体系，显然并不能满足所有知识产权保护的需求。例如，有的公司并不想把技术成果申请专利，因为专利的保护期只有二十年，二十年之后就人人可用；但如果作为商业秘密保护，理论上没有时间限制[1]。另外，一些信息和资料如核心客户名单等，虽然对企业意义重大，也无法纳入上述三权的架构。因此，作为知识产权保护链条的重要一环，我国在《反不正当竞争法》中特别明确规定了对“商业秘密”的保护条款。
但是，因商业秘密保护的范围甚广，现行法律对其界定又过于恪守原则，导致实践中对商业秘密的界定显现不少难点。本文尝试基于现有法律、法规和司法解释的规定，结合各地高院对商业秘密案件的审理指引[2]，从司法判例的视角[3]，抽象概括出当前对商业秘密认定相对一致性的判断，希望达到进一步明晰商业秘密的构成要件之目的。
一、商业秘密保护的历史源流及域外法律规定
商业秘密的国际立法保护最早可以追溯到1883年的《保护工业产权巴黎公约》。虽然该公约没有单独提及商业秘密的概念，但《巴黎公约》1967年版本却成为以后几个国际公约关于商业秘密保护的基准性法案[4]。此后，1961年国际商会制定了《有关保护Know-how的标准条款》，联合国也于1974年制定了《联合国国际技术转让行动守则草案》，都对商业秘密有所涉及。虽然这些公约对商业秘密的保护都有提及，但直到《与贸易有关的知识产权协定》的出现，才真正开启了商业秘密国际保护的先河[5]。
《与贸易有关的知识产权协定》第39条第2款，对商业秘密的界定为（1）属秘密，即作为一个整体或就其各部分的精确排列和组合而言，该信息尚不为通常处理所涉信息范围内的人所普遍知道，或不易被他们获得；（2）因属秘密而具有商业价值；并且 （3）由该信息的合法控制人，在此种情况下采取合理的步骤以保持其秘密性质。
大陆法系中，日本《反不正当竞争法》第1条第3款，对商业秘密的界定为，作为秘密进行管理、尚未被众所周知的生产方法、销售方法以及其他经营活动中所实用的技术和经营全部。韩国《反不正当竞争法》对商业秘密的界定为，商业秘密是指生产方法、销售方法以及其他对经营活动有用的、未被公众所知的具有独立经济价值且经实质性努力保证其秘密性的技术或经营信息。
英美法系中，美国历来都对商业秘密极为看重，将其视为知识产权保护链条的重要环节，也是当前全球商业秘密保护体系最完善的国家。美国商业秘密保护的法律框架体系是以判例法为先导，《侵权法重述》为中介，《统一商业秘密法》以及相关州法三位一体的商业秘密保护体制[6]。其中，《统一商业秘密法》表述最为全面，其认为商业秘密为特定信息包括配方、样式、编辑产品、程序、设计、方法、技术或工艺等，该信息(1)由于未能被认可从其披露或使用中获取经济价值的、他人所公知且不采用不正当手段不能获得的，因此具有实际或潜在的独立经济价值；(2)是在特定情势下已尽合理保密努力的对象。英国《商业秘密权利法案》规定，一种信息构成商业秘密应该符合以下要求 ：（1）它必须是秘密的，而不是“公有领域”中的对象；（2）它必须不是个人在工作中所获得的知识和经验；（3） 它必须不与公共利益相冲突。
二、我国法律对商业秘密的概念界定
何为商业秘密，我国法律对此已经做了明确的界定。根据1993年《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》中，对商业秘密的概念表述适度修改，具体表述为，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。
根据上述法律规定，认定是否属于商业秘密，应该同时具备如下四个要素：
1、不为公众所知悉；
2、具有商业价值；
3、采取了相应的保密措施；
4、技术信息和经营信息。
接下来笔者根据现有法律规定、司法解释，各地高院审理商业秘密案件的审判指引，以及相关法院判例，对上述构成商业秘密的四个要素分别进行分析。本文选取的案例，来源于无讼案例数据库，相关参考案例的分布情况（最终审理法院）如下：
（图一）
三、不为公众所知悉
（一）法律、法规及司法解释、审判指引的规定
1、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
“不为公众所知悉”集中体现了商业秘密中“秘密”的特点，也被称为“秘密性”。对于“不为公众所知悉”，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第9条规定，“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’”；具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;
（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（5）该信息从其他公开渠道可以获得；
（6）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
2、最高人民法院《关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要的通知》
根据上述通知，“‘不为公众所知悉’，是指该技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素，并非为通常涉及该信息有关范围的人所普遍知道或者容易获得；能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该技术信息因属于秘密而具有商业价值，能够使拥有者获得经济利益或者获得竞争优势；权利人采取保密措施，是指该技术信息的合法拥有者根据有关情况采取的合理措施，在正常情况下可以使该技术信息得以保密”。
3、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》
上述规定第2条第2款规定，“本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的”。
4、江苏省高级人民法院《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》
该意见第6条规定，公众所知悉一般包括：已由国内外公开媒体所公开；已为国内所公开使用；已为相关领域技术人员所普遍掌握。
通过对公开产品进行直观或简单的测绘、拆卸等方法即可获得的技术信息，视为公众所知悉。
5、 河南省高级人民法院《商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见》
上述意见认为，审查商业秘密的秘密性应考虑以下几点：
（1）审查确定技术、经营信息的公开程度。对于完全未公开过的信息，应认定其具有秘密性，一项完整的信息，如仅被部分公开，则未公开的部分仍应为处于秘密状态的信息。
（2）审查确定技术、经营信息的公开范围。信息仅在特定范围内公开，不特定其他人没有得知，可根据具体情况确定该信息未丧失秘密性。单位职工因业务需要掌握了该信息，不能认定向社会公开，仍认定其秘密性。
（3）他人窃取权利人的技术、经营信息，但尚未向外扩散的，仍认定该信息的秘密性，侵权人公开披漏该信息后，其秘密性丧失。
（4）权利人使用其技术、经营信息制造的产品公开出售，不能因此认为该信息已被公开，信息的秘密性仍然存在。
（二）判例的视角
上述司法解释以及部门规章虽然进一步明确了“不为公众所知悉”的含义，但因为中文文字表达的延展和概括性，其内涵与外延依然存在模糊地带，在具体实践中还需要结案具体案件情况认定。
1、商业模式一般不认为具有秘密性，因此不能算作商业秘密。
商业模式，事关企业战略层面的构建和竞争政策的选择，对于企业的发展壮大具有重要的影响。根据2017年修订的《专利审查指南》第4.2节，“涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。”但是一般而言，不认为其可以作为商业秘密受到保护。
例如，在陕西亿拓新能源开发有限公司与白中杰、韩永涛、李进、陕西蛙能煤层气开发有限公司、陕西中洁煤层气发电有限公司、陕西郭家河煤业有限责任公司侵害商业秘密纠纷二审民事案件[7]中，陕西高院就认为，商业经营模式不属于商业秘密。因为，“商业经营模式是商事经营主体在长期经营活动中形成的、较为固定的合作方式、运营状态、运转程序等，是一个由客户价值、企业资源和能力、盈利方式构成的立体模式。商业经营模式的价值必须在将该模式付诸实践后才可以体现出来，实践行为本身就是一种对外公开的行为，所以对商业模式而言，其价值性与不为公众知悉存在一定矛盾，而价值性与不为公众知悉是商业秘密必备的两个特征，所以商业模式本身并不具备商业秘密的全部特征，不构成商业秘密。”
但是，这种观点也并不绝对，因为根据国务院国有资产监督管理委员会《中央企业商业秘密保护暂行规定》第10条，“”中央企业依法确定本企业商业秘密的保护范围，主要包括：···商业模式···等经营信息；设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、技术诀窍等技术信息。因此，在涉及中央企业商业秘密的案件中，法院在裁定“商业模式”是否能够构成商业秘密，可能会有不同的认定。
2、权利人付出一定的金钱、时间、劳动等代价或成本所取得，是认定不为公众所知悉的重要标准。
例如，在沈阳化工股份有限公司与唐山三友氯碱有限责任公司、辽宁方大工程设计有限公司等侵害技术秘密纠纷申诉、申请民事案件[8]中，最高人民法院认为，“在该技术秘密的建立完善过程中，沈化公司耗费了大量人力、物力、财力，故并非无需付出一定代价而容易获得。二审法院据此认定涉案技术信息属于‘不为公众所知悉’并无不当”。
3、侵权人不惜耗费巨大代价所获取的信息或资料，也足以认定系不为公众所知悉。
在新发药业有限公司、亿帆鑫富药业股份有限公司与新发药业有限公司、亿帆鑫富药业股份有限公司等侵害商业秘密纠纷申请再审案件[9]中，最高人民法院认为，“新发公司为获取鑫富公司的技术信息采取明显不正当手段，不惜耗财耗力，鑫富公司为研发相关技术投入巨额资本，足以说明涉案技术信息不为所属领域的相关人员容易获得，即‘不为公众所知悉’”。
在程济中、山东绿城房地产营销策划有限公司与虹亚房地产开发（集团）有限公司、虹亚集团等侵害商业秘密纠纷二审案件[10]中，最高人民法院也认为，“两份项目利润分析报告所载的···商业房项目的成本利润分析等有关信息，是程济中、绿城公司从海量的房地产开发信息中通过筛选、调查、与政府磋商、分析等特定经营活动获得的，符合···‘不为公众所知悉’的认定条件”。
四、具有商业价值
商业价值是商业秘密值得法律保护的前提，也是可能存在侵害商业秘密的动机所在。根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第10条规定“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第10条第3款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’”。因此，商业秘密的价值不仅体现在可以为权利人带来直接的经济收益，而且体现在可以为权利人创造竞争优势。
另外，商业秘密之所以具有价值，可以从两个方面来理解：一是商业秘密的权利人在获取商业秘密或保护商业秘密的过程中已经投入了资本，商业秘密本身具有价值；还有就是，商业秘密所带来的经济利益或竞争优势[11]。
对于商业秘密的商业价值属性，河南省高级人民法院在《商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见》中，认为，商业秘密应是具有价值性和实用性的技术信息和经营信息。价值性是指商业秘密通过现在或将来的使用，能够为权利人带来现实的或潜在的经济利益。实用性是指通过商业秘密的实际运用可以为权利人创造出经济上的价值。判断技术、经营信息的价值性和实用性，应注意考虑信息能否应用于生产实践及经营管理，以及是否能为权利人带来现实的或潜在的经济利益或市场竞争的优势。
（1）商业秘密的经济价值和实用性，可以结合技术、经营信息与经营者经济利益的内在联系，考察信息是否有利用价值，丧失其秘密性对经营者有无影响，该信心能否为权利人的生产经营活动提供直接的、间接的帮助等诸因素进行认定。
（2）权利人的技术、经营信息有无经济价值、实用性，各方当事人对此没有争议的，人民法院一般不就该问题主动进行审查。
关于商业秘密需要具有商业价值，这一点在实践中认识比较一致，不存在太大分歧，在此不再做过多阐述。
商业秘密的商业价值属性，不仅仅对于认定是否构成商业秘密有重大意义；而且商业价值的大小，是法官行使自由裁量权最终裁定赔偿金额的重要考量因素。根据《反不正当竞争法》第17条第3款的规定，“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支”。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》的规定更为直接，其第17条第2款，“因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”。
五、采取了相应的保密措施
权利人采取相应保密措施，是认定相关经营信息和技术信息构成商业秘密的重要因素。因为，商业秘密对企业生存、发展意义重大，作为权利人应积极采取相关的保密措施，而不能将商业秘密保护的重任加诸于国家或法律，这既是法律的明确规定，也符合“权利失效理论”的法理学认知。
（一）法律规定、司法解释及审判指引
1、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》
该解释第11条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。
人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五）签订保密协议；
（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（七）确保信息秘密的其他合理措施。
2、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》
该规定第2条第4款规定，“本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。”。
3、国家工商行政管理局《关于商业秘密构成要件问题的答复》
上述答复中认为“合理的 保密措施”解释为“只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务。”。
4、江苏省高级人民法院《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》
上述意见第7条认为，权利人采取的保密措施应当合理。在合理性判定时应考虑以下因素：
（1）权利人应明确作为商业秘密保护信息的范围；
（2）制订相应的保密制度或以其他方式使他人知晓其掌握或接触的信息系应当保密的信息；
（3）采取一定的物理防范措施，除非通过不正当手段，他人轻易不能获得该信息。
（二）判决的视角
1、对商业秘密权利人的采取的保密措施，不应该苛以过高的要求。例如北京市高级人民法院关于印发《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》的通知》中认为，“措施是适当的、合理的，不要求必须万无一失”。
在上海市人民检察院第二分院诉周德隆等人侵犯商业秘密二审案[12]中，上海第二中级人民法院认为，“‘采取保密措施’是指商业秘密权利人采取保密措施应包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。只要权利人提出了保密要求，权利人的职工或业务关系人知道或应当知道存在商业秘密的，即应认定权利人采取了合理的保密措施”。
在新发药业有限公司、亿帆鑫富药业股份有限公司与新发药业有限公司、亿帆鑫富药业股份有限公司等侵害商业秘密纠纷申请再审民事案件[13]中，最高人民法院也认为“鑫富公司与职工签订了保密协议，一、二审法院也查明鑫富公司早在2001年就制定了相关保密规定，因此，二审判决认定鑫富公司采取了保密措施并无不妥”。
在佛陶集团股份有限公司陶瓷研究所诉金昌陶瓷辊棒厂非专利技术秘密侵权纠纷案件[14]中，最高人民法院也认为，“佛陶所对其采取了相应的保密措施，制定了保密细则”。
2、劳动合同中约定竞业限制不构成商业秘密的保密措施
例如，最高人民法院在黄子瑜与上海富日实业有限公司再审案件[15]中认为，“相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施”。
3、合同的附随义务仅对合同本身具有拘束力，不能认定为采取了相应的保密措施
例如，在最高人民法院在张家港市恒立电工有限公司清算组与江苏国泰国际集团国贸股份有限公司、张家港市宇阳橡塑电器有限公司侵害商业经营秘密纠纷申诉民事案件[16]中，认为，“商业秘密是通过权利人采取保密措施加以保护而存在的无形财产，具有易扩散、易转移以及一经公开永久丧失等特点，保密措施是保持、维护商业秘密秘密性的手段。作为商业秘密保护的信息，权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，而且还应当实施了客观的保密措施，这是因为商业秘密既然是通过自己保密的方式产生的权利，如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在。”。
“而派生于诚实信用原则的合同的附随义务，是根据合同的性质、目的和交易习惯履行的附属于主债务的从属义务，其有别于商业秘密构成要件‘保密性’这种积极的行为，并不体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望以及客观措施”。因此，不能认定是采取了相应的保密措施。
六、技术信息和经营信息
（一）法律、司法解释、部门规章或各地高院的审判指引
《反不正当竞争法》明确了商业秘密的范围，包含技术信息和经营信息。
1、国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》
上述规定第2条第5款规定，“本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。”。
2、北京市高级人民法院关于印发《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》的通知》
上述通知认为，技术信息，包括完整的技术方案、开发过程中的阶段性技术
成果以及取得的有价值的技术数据，也包括针对技术问题的技术诀窍。经营信息，指经营策略、管理诀窍、客户名单、货源情报、投标标底等信息。
3、河南省高级人民法院《商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见》
上述意见认为，构成商业秘密的技术信息是指利用科学技术知识、信息和经验做出的产品、工艺、材料及其他改进等技术方案。包括以物理的、化学的、生物的或其他形式的载体所表现的设计、工艺、数据、配方、诀窍等形式的技术和技术信息。
构成商业秘密的经营信息是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营活动的各类信息。包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书内容等信息。
（二）司法判决
1、技术信息是否具有秘密性，因为涉及比较专业化的知识，一般需要鉴定机构出具鉴定结论
例如，在兖州市量子科技有限责任公司与邹城兖煤明兴达机电设备有限公司、吴宝庆等侵害商业秘密纠纷一案[17]中，山东高院对于涉案11项技术信息是否构成行业秘密，认为“针对上述11项技术信息，一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定结论是其中6项为非公知技术，故···6项技术信息符合法定构成要件具有秘密性外，其他技术信息不符合法律规定的构成要件，不能认定具有秘密性”。
在西安市人民检察院诉裴国良侵犯商业秘密二审案[18]中，陕西省高级人民法院认为，西交大鉴定所及华科鉴定中心接收公安机关的委托，“就凌钢连铸机主设备设计是公知技术还是商业秘密这一专业问题，运用自己的专门知识和相关技术手段进行检测、分析后作出结论，认定凌钢连铸机主设备技术是西安重研所的商业秘密。这个结论能与本案其他证据相互印证，是科学的结论”。
在湖北洁达环境工程有限公司与郑州润达电力清洗有限公司、陈庭荣等侵害商业秘密纠纷申诉、申请民事案件[19]中，最高人民法院认为，“···亦不申请委托进行司法鉴定。二审法院由此认定本案现有证据不足以证明前述技术信息仍然处于不为相关公众知悉的状态，并无不当”。
但是，上述观点也并非绝对，例如北京市高级人民法院关于印发《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》的通知》中就认为，某一信息是否构成商业秘密是在适用法律对事实进行认定后产生的结果，应由法院根据事实和法律作出判断，不宜委托鉴定部门鉴定。
2、经营信息的涵盖范围比较广，需要在案件中做个案认定
在兖州市量子科技有限责任公司与邹城兖煤明兴达机电设备有限公司、吴宝庆等侵害商业秘密纠纷二审民事案件[20]中，山东高院认为，“量子公司提供的合同及业务人员信息反馈表中的产品型号、价格及交易习惯、交易意向等信息相关公众通过公共渠道无法获得，其提供的业务人员信息反馈表及客户名单中联系方式、人员职务、某些人员后标注‘调’、‘新’、‘已调走’等信息公众通过公共渠道不容易获得，故量子公司主张保护的经营信息符合‘不为其所属领域的相关人员普遍知悉’和‘不容易获得’的特征，具有秘密性”。
3、经营秘密之客户名单。经营秘密中的客户名单的认定需要结合具体案件事实，做出具体认定
与客户有关的信息，是否能够认定为商业秘密，一直是学理和司法审判中争议的重要话题。
最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条认为规定，“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户”。
（1）在一般的商业秘密侵权案件中，原告因为主张的客户信息仅仅包括少数几个客户的名称、联系方式或个别合同等，因为上述信息一般通过公开方式比较容易获得，所以法院不认定为商业秘密。
例如，在张家港市恒立电工有限公司清算组与江苏国泰国际集团国贸股份有限公司、张家港市宇阳橡塑电器有限公司侵害商业经营秘密纠纷申诉民事案件[21]中，最高人民法院认为，“恒立公司清算组所主张客户名单仅仅是简单的客户名称，并不具有名称以外的深度信息，因此，该经营信息不具有秘密性”。
在深圳莱特利森科技有限公司、王希丽、马云与深圳维远泰克科技有限公司侵害商业秘密纠纷二审民事判决书[22]中，深圳中院认为，“···前述信息仅载明了在本次交易中，双方联系人的电话、传真、邮箱等普通信息，没有反映出···“交易的习惯、意向、内容”等特殊信息···因此，前述信息不属于‘区别于相关公知信息的特殊客户信息’。”。
（2）从本质上，法院在认定是否能构成商业秘密之“客户名单”给予保护，
并非基于其所包容内容的多寡，更加看重相关信息是否是权利人通过付出时间、资金和劳动成本所获知，而非简单通过公开查询所获知或为行业人士所共知。
例如在邢辉、乌鲁木齐国华新誉农业技术咨询有限公司侵害经营秘密纠纷再审审查与审判监督民事案[23]中，最高人民法院就认定“普通民事主体的公知信息确实容易从公开渠道获取，但认定交易机会例如有无交易需求、分析价格接受程度以及交易习惯等，需要付出成本。换言之，从大量普通民事主体信息中筛选、分离出具有交易机会的少量客户，需要花费时间、资金与劳动，尤其是汇集众多客户的客户名单，需要更高的成本，与容易获取的普通民事主体信息是不同的概念”，“国环公司通过付出时间、资金和劳动形成的客户名单，能够节约交易成本，增加交易机会，带来经济利益”。
另外，在南京富吉安鞋帽有限责任公司与南京海之伦国际贸易有限公司、邹爱兰侵害经营秘密纠纷民事案件[24]中，南京市中级人民法院也认为，“客户名单必须不为公众所知悉，即具秘密性，但客户名单的构成对于秘密性的要求为只要不是本行业内众所周知的普通信息，能够与普通信息保持最低不同性的信息即可构成客户名单。同时，客户名单所包含的各个信息应作为整体加以判断，单纯的结算方式、换汇率和国内供货渠道，本身可能不具有秘密性，但J等三公司以上信息综合起来的整体信息构成具体交易方式是不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，因此该整体信息即具体交易方式可构成客户名单”。
在吉尔生化（上海）有限公司诉希施生物科技（上海）有限公司等侵害经营秘密纠纷案件[25]中，上海市第一中级人民法院也认为，“上述信息需要经过长期积累才能形成，非参与交易履行者不经过努力将无从知晓，也很难在公开领域直接获得”，因而认定构成商业秘密。
（3）根据最高人民法院在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条第2款规定，客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易，该职工离职后，能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的，应当认定没有采用不正当手段，但职工与原单位另有约定的除外。
但是，上述司法解释的规定，并不能成为职工侵犯原单位商业秘密的借口。在认定是客户基于对员工的信任而与新单位发生交易，需要提供相应的证据证明，例如在希施生物科技（上海）有限公司等诉吉尔生化（上海）有限公司侵害经营秘密纠纷一案二审案件[26]中，上海市第一中级人民法院认为，“两上诉人主张Almac公司是母公司美国希施公司介绍给希施公司的，而Neuland公司是基于对朱国基的信任与希施公司主动联系的，对此主张，两上诉人并未提供相应证据加以佐证，故本院难以采信其主张”，从而否定了被告的答辩理由。
商业秘密作为企业的重要无形资产在现代企业竞争中所起的作用越来越大。但是，因为我国缺乏“商业秘密”的专门立法，《反不正当竞争法》对其的规定又过于原则，导致实践中对相关问题的判定特别是司法审判中认定的难点。诸多商业秘密侵权行为因缺乏对其构成要件的准确理解，在证据收集等阶段错失良机，导致合法权益无法获得保护，殊为可惜。
本文希望能略尽绵力，推进对商业秘密的认知。也希望能抛砖引玉，聆听方家高见。
注释：
[1] 美国的可口可乐公司对可乐的配方就采取了这种方式，使其可以长达百年雄踞碳酸饮料销量冠军的宝座。
[2] 主要包括北京市高级人民法院关于印发《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》的通知》、上海知识产权法院出台《侵害商业秘密纠纷审理指引》、江苏省高级人民法院《关于审理商业秘密案件有关问题的意见》、河南省高级人法院《商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》、天津高级人民法院《审理侵犯商业秘密纠纷案件研讨会纪要》、“陕西省法院商业秘密案件基本情况及审理中应注意问题”等文件。
[3] 主要选取的是，最高人民法院的判例以及刊登于《最高人民法院公报》的公报案例以及各地高级法院、中级法院判决的权威、经典案例。
[4] 许华兰，《商业秘密国际法律保护的比较研究》，载《法制与社会》2007第5期
[5] 刘介明、杨祝顺，《我国商业秘密保护的法律现状及完善建议》北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=81482
[6] 《中美商业秘密法律保护的比较与借鉴》，见网址http://www.lawtime.cn/info/gongsi/yzppyz/2011010689208.html
[7] （2015）陕民三终字第00033号
[8] （2016）最高法民申2857号
[9] （2015）最高法民申字第2035号
[10] （2013）民三终字第6号
[11] 宋惠玲，《论商业秘密的构成要件》，法学杂志 2008年底6期第51页
[12] 《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第3期
[13] （2015）民申字第2035号
[14] 《中华人民共和国最高人民法院公报》1995年第4期（总第44期）
[15] （2011）民申字第122号
[16] （2012）民监字第253号
[17] （2016）鲁民终1364号
[18] 该案件刊登于《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第12期（总第124期）
[19] （2016）最高法民申2161号
[20] （2016）鲁民终1364号
[21] （2012）最高法民监字第253号
[22] （2015）深中法知民终字第769号
[23] （2017）最高法民申1092号
[24] （2012）宁知民终字第16号
[25] （2014）沪一中民五(知)终字第74号，该案为最高人民法院中国应用法学研究所、最高人民法院机关团委联合组织的“‘促公正·法官梦’第二届全国青年法官案例评选活动”中，上海市浦东新区人民法院郭杰法官基于本案审理，获得特等奖
[26] （2014）沪一中民五(知)终字第74号，（2014）沪一中民五(知)终字第74号，该案为最高人民法院中国应用法学研究所、最高人民法院机关团委联合组织的“‘促公正·法官梦’第二届全国青年法官案例评选活动”中，上海市浦东新区人民法院郭杰法官基于本案审理，获得特等奖
参考案例及文献：
1、（2015）陕民三终字第00033号
2、（2016）最高法民申2857号
3、（2015）最高法民申字第2035号
4、（2013）民三终字第6号
5、《中华人民共和国最高人民法院公报》2005年第3期
6、《中华人民共和国最高人民法院公报》1995年第4期（总第44期）
7、（2011）民申字第122号
8、（2012）民监字第253号
9、（2016）鲁民终1364号
10、《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第12期
11、（2016）最高法民申2161号
12、（2012）最高法民监字第253号
13、（2015）深中法知民终字第769号
14、（2017）最高法民申1092号
15、（2012）宁知民终字第16号
16、（2014）沪一中民五(知)终字第74号
17、《中美商业秘密法律保护的比较与借鉴》，见网址http://www.lawtime.cn/info/gongsi/yzppyz/2011010689208.html
18、许华兰，《商业秘密国际法律保护的比较研究》，载《法制与社会》2007第5期
19、宋惠玲，《论商业秘密的构成要件》，法学杂志 2008年底6期第51页
20、刘介明、杨祝顺 ，我国商业秘密保护的法律现状及完善建议北大法律信息网http://article.chinalawinfo.com/ArticleFullText.aspx?ArticleId=81482