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作者|臧文刚 江苏省南京市中级人民法院
2017年修正的反不正当竞争法第九条第三款规定，“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。”从该定义来看，商业秘密应当包括非公知性、商业价值性、保密性三个基本构成要件，符合该三个基本构成要件的技术信息与经营信息，即可纳入商业秘密的保护范围。然而，上述三个基本构成要件并非一个客观存在物，也不存在相应的定量认定标准，在对上述三个构成要件进行定性分析时还会受到技术、经营信息个体差异性等因素的制约。
一、非公知性的认定
商业秘密的“非公知性”，主要是指商业秘密客体不为公众所知悉。然而，商业秘密获得保护的另一要件——商业价值的实现则要求商业秘密必须具备为某些主体知悉、掌握、应用的可能性，因为只有具备应用可能性的技术、经营信息才会潜藏着实质性商业价值。可见，商业秘密的“非公知性”并不排除一定范围内特定主体知悉该商业秘密的情形。
不同类型的商业秘密，应用的方式、范围等有所差异，有些商业秘密被牢牢控制于某一特定的保密空间，仅限于个别人员知悉该商业秘密，有些商业秘密则广泛应用于上门服务式经营活动当中，这些商业秘密的应用场所不具备绝对的保密条件，当需要相对方配合实施时，还会基于相互配合的必要性向相对方作必要的商业秘密信息的披露，但这种披露往往是有限的非整体性的技术、经营信息的披露，相应信息的披露并不会导致相对方对商业秘密整体的知悉，故基于商业秘密部分信息披露的有限性，并不会影响整体商业秘密的非公知性认定。
商业秘密应当始终处于“暗室”之中，然而由于商业秘密主体的失误或他人的不当行为，可能使其瞬间“曝光”，这种“曝光”是否会像胶卷底片“曝光”一样具有不可逆性，从而使得商业秘密成为公众信息呢？随着网络技术的飞速发展，商业秘密一旦上传于互联网络，即已具备了为公众所知悉的可能性。然而，并非所有的技术、经营信息都是公众所关注的对象，特别是那些“生僻领域”的技术、经营信息，即使短暂上传于互联网络也未必引起社会公众或行业内相关公众的关注，这样的 “信息曝光”并不必然意味着商业秘密“非公知性”的丧失。
当然，仅就现有判断标准符合“非公知性”形式要件的商业秘密信息，并不必然构成实质性的“非公知性”。譬如，记载于绝版古籍中的某一技术或经营信息，当该绝版古籍销声匿迹时间较为久远时，其所记载的技术或经营信息可能已经成为失传已久的“秘技”，仅就现有检索手段而言，很难得出其系“公知性”信息的结论，但实质上该信息应当属于公共资源中的一个组成部分，而不应伴随其载体被古籍持有人独占。所以，当某一主体主张商业秘密的“非公知性”时，相应的技术或经营信息必须是该主体创造性劳动或合法继受他人创造性劳动的成果，对理应属于他人或公共领域的经营信息，即使当前的相关公众并不知悉，也不应简单认定为“非公知信息”。
二、商业价值性的认定
商业价值指事物在生产、消费、交易中的经济价值，通常以货币为单位来表示和测量。[1]商业秘密的商业价值依附于商业秘密的实际使用，但并非所有的商业秘密开发主体都有能力将该商业秘密投入使用，甚至有些商业秘密开发主体因为相应开发的过度投资而导致自身陷入经营困境。所以，商业秘密的商业价值不能仅以某一阶段该商业秘密给其主体带来的经济收益进行衡量。
总体上而言，商业秘密的商业价值判定不宜局限于某一特定主体、在特定经营状况下经营结果进行考量，而应基于该商业秘密被一般经营者投入正常的商业使用后，对该经营者能否带来正向经济激励与效益的角度进行考虑。
商业秘密的商业价值原则上应作有价推定。商业秘密主体形成了一定的技术或经营信息并加以保密，该行为本身即初步证明相应的信息具有一定的商业价值性；当他人在商业经营活动中使用同一信息时，进一步印证了该信息的有价性。当然，并非所有的投入使用的信息或者通过使用表现出来的信息都具有相应的商业价值性。以药品的研发与生产为例，在每种药品的研发与生产过程中可能会产生多种物质，某一物质对于某一药品可能是必不可少的有效成分，对于另一种药品则可能是不可避免的杂质。针对药品有效成份形成的商业秘密一般可以看作具有商业价值性，针对药品杂质、特别是有害杂质形成的商业秘密则通常不会认为其具有商业价值性。
由于商业秘密的无形性、保密性，其商业价值的评估与量化难度较大。某座建筑由水泥、黄沙、钢筯等建造材料构成，这些建造材料的价值通常易于量化，但某一商业秘密的价值却很难从其载体的整体价值中进行定量分离。当然，在依据商业秘密的价值确定相应的赔偿数额时，可以结合侵犯商业秘密行为的具体类型，参照商业秘密的开发成本、重置成本，许可使用费用、交易价格等认定相应的商业价值。
三、保密性的认定
商业秘密的保密性应当包括保密的主观意愿与保密的客观行为两个方面。保密的主观意愿通常依附并表现于客观的保密措施当中。当一项一直处于严格保密状态的技术或经营信息被信息持有人无意间泄露时，其迅速采取了补救措施，并且使得该短暂失控的信息重新回归原先的保密状态，且并未扩大该信息的知悉者范围，则通常可以认定该信息持有者具有保守商业秘密的主观意愿。但当其在较长时间内未采取补救措施，或虽然采取了补救措施，但该补救措施明显不合理从而导致相应信息被一些主体占有并使用时，原则上可以推定该信息持有人不具有保守商业秘密的主观意愿。
保守商业秘密的行为主要表现为对内保密制度的构建与落实。其中，包括制订保密制度、与员工签订保密协议、限制商业秘密接触人员范围等。在对外经营过程中，当需要向相对方披露商业秘密信息时，还会与相对方签订相应的保密条款，并严格限制相对方接触商业秘密人员的范围。
在一些依托计算机软件主张商业秘密的案件中，软件开发者往往花费大量精力开发形成某一类型化系统软件通用的核心软件源代码，对于这些核心软件源代码，软件开发者对内往往采取严格的保密措施，也积极寻求对其进行商业秘密保护。然而，在与某一系统软件的委托开发方签订开发合同时，软件开发者可能出于疏忽或当前利益的考虑，而将包含上述核心软件源代码的软件开发成果的知识产权约定归属于软件委托开发方。这样，就会使得软件委托开发方有权知悉并使用所委托开发软件中的核心软件源代码，从而破坏软件开发者此前对该核心软件源代码所采取的保密措施。当然，单就计算机软件源代码而言，其是否可以脱离硬件环境而独立成为商业秘密的保护客体尚有争论，如果计算机软件源代码与相应硬件环境的结合才能构成商业秘密的保护客体，则单纯的软件源代码保密性的丧失是否意味着整体商业秘密保密性的丧失也值得进一步探讨。
【注释】
[1]参见https://baike.so.com/doc/5531550-5754060.html，2018年5月27日访问。