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作者 | 陈军 安徽天禾律师事务所律师
笔者近年来承办了多起网络平台类假冒注册商标罪及销售假冒注册商标的商品罪刑事案件，这两类案件中的非法经营数额直接关系到被告人的最终定罪量刑。而在网络商标犯罪案件中，多数作为被告人的卖家在面对控方指控时，均主张控方所调取的销售数据包括刷单金额，该金额应当从非法经营数额中扣除。
目前网络平台销售有“十店九刷”之说，面对如此情境，刑法理论界尚有争论，有刷单控方举证责任说，亦有刷单被告人举证责任说。本文暂不做学理讨论，且从司法实务角度作出实证分析，供被告人在此类犯罪中作出有效主张。
一、最高院指导意见已明确被告人对刷单事实负有举证责任
在最高人民法院指导案例87号郭明升、郭明锋、孙淑标假冒注册商标案中，已明确“三被告人关于销售记录存在刷信誉行为的辩解无证据予以证实，不予采信”。鉴于指导案例目前是各级法院所应遵循的审判准则， 由此看出，目前我国司法实务中，有关刷单事实，被告人仍负有举证责任。
二、法院在何种情形下会采纳被告人的刷单主张
在中国裁判文书网中使用“假冒注册商标”及“刷单”两个关键词进行检索，结果显示184份裁决，通过分析及结合笔者此类案件承办经验，目前若案件存在如下情形，法院一般会采纳被告人的刷单主张：
1.与第三方刷单公司的交易记录；
2.公安机关现场查获的手写版刷单记录；
3.对于属于刷单销售交易的，在交易记录中备注了特殊标识；
4.提供了完整的网店销售后台数据，及大量证人证言；
5.被告人自己其他关联店铺或亲戚好友的大量自卖自买记录；
6.店铺初始经营时，在同一时间段内出现的大量价格比较低的集中交易记录；
7.向侦查机关提供用于刷单的qq号码及密码，申请其向腾讯公司调取与刷单人的聊天记录。