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1983年央视春节联欢晚会（简称“春晚”）的开播，开创了我国电视综艺节目的先河。电视综艺节目为满足节目受众不断发展变化的审美意识也日益多元化。近几年来，各大卫视为提高收视率不断推陈出新，形成了诸多在全国范围内具有知名度的综艺节目。与此同时，3G网络的普及和技术环境的进一步优化，各类新媒体正呈现出爆炸式的发展态势。大型互联网公司纷纷涉足网络自制综艺节目，与传统媒体竞争综艺节目的市场份额。自1999年开始，北京法院陆续受理了围绕综艺节目产生的著作权案件，并审结了一些新型的、有重大影响的涉及综艺节目的著作权案件。在上述案件的审判过程中，发现一些新问题亟待深入研究。为了能够更好的统一执法标准，鼓励原创，促进电视娱乐节目产业的发展，北京市高级人民法院民三庭对“综艺节目著作权法律问题”[1]进行了专题研究，并形成了此调研报告。
一、综艺节目著作权案件情况
从数据统计来看，北京市法院受理的综艺节目知识产权案件绝对数量不大，自1999年至2014年共计受理综艺节目知识产权案件约600余件，除少量反不正当竞争案件[2]、商标侵权案件[3]外，绝大多数是著作权侵权案件，且上述案件主要由北京市海淀区人民法院和朝阳区人民法院审理。总体上，北京法院审理综艺节目著作权案件的基本情况如下：
1、原告的类型。原告主要有两大类：一类是某作品作者或某节目的表演者，如陈佩斯、朱时茂起诉中国国际电视总公司侵犯著作权及表演者权案[4]。另一类是综艺节目的权利人。具体又包括三种情况。
（1）原始权利人，即制作综艺节目的电视台或公司，如浙江广播电视集团、长江龙新媒体有限公司、浙江蓝巨星国际传媒有限公司[5]；
（2）继受权利人，即自综艺节目制作单位受让取得综艺节目著作权的主体，如湖南绿色创意公司受让取得选秀节目“花儿朵朵”的著作权[6]；
（3）独占被许可人，即经综艺节目著作权人授权取得独家授权，如央视国际网络公司经中央电视台授权取得“春晚”节目独占的通过信息网络向公众传播、广播提供之权利；[7]湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司经湖南广播电视台许可成为“我们约会吧”节目的独家信息网络传播权人。[8]
2、涉案综艺节目的类型。涉案综艺节目绝大部分是央视和多家地方卫视台具有较高的收视率和知名度的各类综艺节目。如晚会类的“春晚”和“元宵晚会”、相亲节目“非诚勿扰”和“我们约会吧”、娱乐节目“快乐大本营”和“百变大咖秀”、选秀节目“花儿朵朵”和“中国梦想秀”等。
3、原告主张综艺节目的性质。绝大部分原告主张涉案综艺节目为以摄制电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品（简称类电作品）。少数案件中，原告主张涉案综艺节目为录像制品。[9]另外，也有个别原告主张涉案综艺节目的广播组织者权。[10]
4、被告主要的侵权行为类型。从案件数量来看，网络侵权行为所占比例极高，主要包括提供在线播放、在线轮播、下载服务，或者为用户提供上传侵权视频的存储空间服务，或者通过技术手段在PC终端视频软件中同步直播综艺节目，或者通过拦截电视台信号同步直播综艺节目，或者通过手机终端应用软件同步直播综艺节目等行为。除网络侵权之外，其他被诉侵权行为还包括综艺节目模式抄袭[11]、未经许可出版发行收录综艺节目中单个作品或表演的VCD[12]、未经许可在电视台播放综艺节目[13]、未经许可复制综艺节目内容[14]等。
5、损害赔偿数额情况。综艺节目著作权侵权案件中，调撤率较高，判决率较低。据统计，北京市法院综艺节目著作权案件的判决率不超过15%，判决损害赔偿额从900元至12万元不等。中央电视台制作的春晚类综艺节目的侵权赔偿数额较高，最高判赔额为12万，最低判赔额也达到4万元。涉及地方电视台制作的综艺节目多为数期，原告通常以其中一期节目或数期节目起诉，索赔数额最高为5万元，不同法院的判赔数额按照每期900元至8000元计算不等。
回顾北京市法院综艺节目著作权案件的审理情况，基本可以分为两个发展阶段。
第一个阶段是1999年至2008年。此阶段综艺节目著作权案件数量较少，主要涉及综艺节目权利人与节目中作品作者、表演者之间的纠纷。法院适用1990年9月7日通过的《中华人民共和国著作权法》（简称1990年《著作权法》）时多将综艺节目认定为电视作品或录像作品。比如，在陈佩斯、朱时茂诉中国国际电视总公司一案中，法院认为春晚为电视作品；在湖南经济电视台诉《音乐大观》杂志社一案中，一审法院将涉案的《幸运1999》节目认定为电视作品，二审法院却将其认定为录像作品。[15]该阶段的侵权行为多是比较传统的著作权侵权行为，如未经许可在VCD、DVD中使用“春晚”中的作品和表演，涉及网络的综艺节目著作权侵权案件尚未出现。此外，该阶段已经出现了综艺节目模式抄袭的著作权侵权案件，如海淀法院审理的北京世熙传媒文化有限责任公司诉北京搜狐互联网信息服务有限公司“面罩”节目案[16]。
第二个阶段是2009年至今。此阶段综艺节目网络侵权案件开始出现，并成为综艺节目著作权侵权案件最主要的类型。央视国际网络公司诉北京风行在线技术有限公司提供“2009年春晚”在线点播和下载服务一案为本阶段的起点，之后央视国际网络公司每年对春晚的网络侵权均进行了维权。除央视之外，地方卫视也开始围绕知名综艺节目的网络侵权行为进行维权，如“非诚勿扰”、“我们约会吧”、“花儿朵朵”、“平民英雄”、“女人如歌”、“百变大咖秀”等节目。除了提供在线播放、下载或提供存储空间之外，还出现了实时转播电视台的综艺节目新类型的网络侵权行为，特别是对“春晚”的实时转播。地方卫视的综艺节目通常按照每周一期的频率播出，权利人获得授权后按照每期分别提起诉讼，造成了大量关联性案件出现。[17]2014年开始，部分权利人按照整个年度“打包”诉讼。[18]权利人以一期或数期综艺节目诉至法院进行试水，经过法院审理或与被告达成若干期节目的一揽子和解协议；或协商未果后依据法院判决的酌定赔偿数额调解解决剩余节目的赔偿问题。此阶段，法院对综艺节目性质的认识出现分歧，有的法院认定构成作品，有的法院认定构成录像制品。
二、综艺节目著作权案件特点
根据调研，北京市法院综艺节目著作权案件数量的增加与信息网络技术的发展密切相关，整体来看有以下几个特点：
第一，综艺节目著作权案件数量呈现上升趋势。虽综艺节目著作权案件在全部著作权案件中的比例不大，但其数量在2012年之后大幅攀升。以海淀法院为例，2009年受理综艺节目著作权案件仅3件，2012年受理综艺节目著作权案件则上升至159件。案件增多的原因一方面是国内各家电视台为提高收视率，频繁推出多档综艺节目，计算机网络的迅猛发展，视频网站竞争激烈。为了降低经营成本、吸引网络用户，部分视频网站开始大量、频繁使用综艺节目充实网站内容，从而引发此类案件大幅上升。另一方面是电视台、视频网站等权利人的维权意识逐步提高。随着综艺节目投资制作成本的攀升，权利人为了最大程度保护自己的市场，越来越重视打击侵权问题。
第二，涉案综艺节目类型相对集中。根据原国家广播电视总局出台的相关意见，大体将综艺节目分为婚恋交友类、才艺竞秀类、情感故事类、游戏竞技类、综艺娱乐类、访谈脱口秀类、真人秀类等类型。其中综艺娱乐类、婚恋交友类、才艺竞秀类节目占综艺节目著作权案件的绝大部分，访谈类节目较少。
第三，网络成为综艺节目侵权的重灾区。互联网的发展使得传统媒体和网络媒体之间的竞争愈发激烈。视频网站积极网罗包括电视台综艺节目在内的视频内容吸引大量用户访问以增加网站获利。视频网站与视频内容权利人之间的利益冲突加剧，在二者利益分配尚未形成统一规则的情况下，涉及互联网的大量纠纷涌入法院是必然结果。
第四，综艺节目主管行政管理机关的调处遏制了部分诉讼的发生。综艺节目在我国的繁荣发展总体上受到欧美日韩港台综艺节目的影响，各大卫视纷纷效仿国外成功的综艺节目，造成节目雷同现象较为严重。2010年上半年，湖南卫视向原国家广播电影电视总局反映江苏卫视的《非诚勿扰》节目涉嫌抄袭其交友真人秀节目《我们约会吧》。[19]上述纠纷经行政主管机关协调后未进入诉讼。
第五，主要争议问题均涉及综艺节目性质的认定。综艺节目著作权案件需要解决的首要问题是权利人主张的综艺节目到底是什么，是否构成《著作权法》意义上的作品。此问题是基础性问题，只有明确权利人主张保护的综艺节目的定性，才能理清单个节目作者、表演者、综艺节目制作者之间的关系，才能判断被诉侵权行为是否落入了综艺节目权利人的权利保护范围。
三、综艺节目著作权案件审理的难点问题
目前，综艺节目著作权案件的审理难点主要包括以下几个问题：
（一）综艺节目性质的认定观点不一
根据调研，司法实践对综艺节目的性质主要有三种观点：
一是类电作品。这是实践中的多数观点。该观点认为综艺节目从节目环节安排与策划、拍摄过程到剪辑制作完成，具有一定的独创性，系能以有形形式复制的智力成果，属于《著作权法》规定的类电作品。
二是汇编作品。实践中，针对“春晚”等晚会类综艺节目。有法院认为：“中央电视台在每年除夕夜播出的春节联欢晚会是一台由若干个文艺节目组成的大型综艺晚会。这些文艺节目由晚会导演从各地选送的众多节目中精选出来，并按照一定顺序编排、串联，同时对现场表演进行摄制和直播。组成晚会的各个节目涉及多种受著作权法保护的作品，如作为音乐作品的歌曲，作为戏剧作品的地方戏、小品，作为曲艺作品的相声，作为舞蹈作品的舞蹈，而作为节目呈现在舞台上的则是这些作品的表演。这些作品的作者、表演者并非中央电视台，且在晚会播出之前业已存在或基本确定，故中央电视台对于整台晚会的贡献主要体现在对报送节目的选择以及对节目顺序的安排上。从大量备选节目中挑选出形式新颖、内容精彩、符合观众欣赏口味的精品搬上春晚舞台，这种选择明显具有独创性。而另一方面，对于节目演出顺序的编排同样体现独创性。春节联欢晚会作为一个整体属于汇编作品”。[20]有的法院在类似案件中亦有类似论述，但其认定的是“春晚”的现场表演属于汇编作品。中央电视台作为“春晚”的汇编人，对其汇编的作品“春晚”享有著作权。[21]
三是录像制品。这主要是对“春晚”等晚会类案件的另一种观点。该观点认为“通常而言，电影和类似以摄制电影的方法创作的作品，是凝聚了剧本编写、演员表演、导演执导以及摄像、配音、配乐、剪辑等大量前期创作和后期处理的综合性智力成果，其对独创性具有较高的要求。不可否认的是，‘春晚’在表现形式上与电影作品相近，均由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且在其摄制过程中，同样存在机位的设置、镜头的选择以及编导的参与，包含了大量的投入和辛勤的劳动，体现了一定的独创性。然而尽管如此，其作为以展现现场精彩表演为主要目的的电视节目，在创作方法上仍与电影作品存在着较大区别。特别是在对拍摄内容的选择、舞台表演的控制、相关节目的编排等方面，摄制者并非处于主导地位，而节目的编导、摄像等人员按照其意志所能作出的选择和表达也都非常有限。由此决定了‘春晚’所具有的独创性尚未达到电影作品所要求的高度，不足以构成电影作品，属于电影作品以外的有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品，应当作为凝聚了一定智力创造的录像制品予以保护。”[22]有的法院将晚会类综艺节目认定为录像制品，其理由除上述独创性未达到电影作品要求的高度外，还认为“电影作品的特征还体现在用连贯的画面表达思想感情，即用连贯的画面讲述故事，画面之间具有内在的联系，而涉案节目（元宵晚会）是由各个单独的节目组成，节目与节目之间并未形成连贯的故事情节，各个节目之间的画面无内在联系，不符合电影作品的特征。”[23]
由于对综艺节目性质的认定存有不同认识，有的法院在审理时回避了综艺节目定性问题，根据原告获得的授权内容笼统加以保护。
虽然从目前案件的审判结果来看，综艺节目性质认定的不统一并未导致裁判结果的实质性差异，综艺节目权利人起诉的案件也均获得了法院的支持，但是不解决此问题，所带来的不利影响是综艺节目权利人到底对综艺节目享有何种权利不够清晰。比如认定为作品和认定为制品使权利人获得著作权或邻接权不同的保护；同时也不利于综艺节目中单个节目权利人和综艺节目制作方之间关系的厘清，比如认定为类电作品和汇编作品，节目中单个作品的作者对于综艺节目摄制完成之后是否可以控制利用是完全不同的结论。
（二）综艺节目模式的法律保护尚待深入研究
综艺节目的跟风抄袭与综艺节目模式紧密相关。节目模式到底是什么，是属于思想还是属于表达，如果属于前者则不属于著作权法保护的范畴，如果属于后者则可以受到著作权法的保护。通说认为，包括综艺节目在内的电视节目模式属于思想的范畴，著作权法保护表达而不保护思想，因此节目模式不能成为著作权法的保护对象。海淀法院在情感访谈节目《面罩》一案中，表达了上述观点，其认为，“对《面罩》节目的构思、创意，只有通过语言文字、符号、线条、色彩、声音、造型等客观形式将这种构思、创意表达出来，才能被人们所感知，才能以有形形式进行复制。同时，当这种表达是独创的且符合法律规定时，才构成著作权法保护的作品。故《面罩》节目构思、创意本身并不属于我国著作权法规定的作品保护范围”。[24]国外对于节目模式是否受著作权法保护也有不同的观点。在大多数情况下，电视节目模式在美国不能得到版权法的保护，但是记载电视节目模式内容的载体可以获得版权保护。2003 年7月26 日，德国联邦最高法院判决认定电视节目模式不是德国版权法保护的作品。法国法院通过不正当竞争法来保护电视节目模式。荷兰最高法院的判决承认节目模式可以享有版权法的保护。[25]
与节目跟风抄袭密切相关的一个问题就是综艺节目的“版权”引进。各电视台近几年花费高额成本自国外引进综艺节目“版权”，那么电视台引进的到底是否是“版权”，如果是版权，那么必然应当受到著作权法的保护。但是节目模式通常属于思想范畴并不受到著作权法的保护，那么电视台引进的到底是什么？电视台和国外节目制作方之间的合同到底是什么性质的合同？这些问题直接影响到了我国综艺节目制作行业的健康发展，其约定俗成的认识需要在法律上重新检讨。
综艺节目模式如果不能受到著作权法的保护，那综艺节目是否不存在抄袭的问题？而且现实中，综艺节目的模仿之风虽然盛行，但确实不存在完全相同的两台综艺节目。综艺节目如果构成作品，理论上确实存在抄袭的可能性，但如何进行比对，如何进行抄袭认定，还是在《著作权法》之外有更为合适的法律保护途径，上述问题需要进一步深入研究。
（三）综艺节目著作权侵权案件的酌定赔偿额高低不一
根据调研，北京市法院综艺节目著作权侵权案件的判赔数额基本上以法院酌定方式确定，考虑因素与影视作品案件所考虑的因素基本一致，如节目知名度、影响力，被告侵权行为的方式、侵权持续时间、过错程度等。目前适用酌定赔偿存在的主要问题是：
1、权利人怠于对主张的损害赔偿数额进行举证。部分原因在于当前法院对于权利人的举证多不予采信，比如某影视作品的商业许可使用合同，多数法院认为作为权利人自己提供的合同可能会存在价格虚高的问题，难以反映合理的市场价值，故不予采信。法院对证据采信率较低影响权利人举证的积极性。
2、司法判决中笼统罗列多种因素酌定赔偿数额，未进行深入论理，且由于没有统一的参考赔偿标准，各法院自由裁量尺度差别较大。不同案件中法官行使自由裁量权时如何考虑酌定赔偿的具体情节，不但与案件的客观情况紧密相关，而且受法官业务素质、价值取向等主观因素的影响也很大，因此甚至类似案件在不同法院酌定赔偿数额也有差异较大的情况出现。
3、调解数额和判赔数额差异巨大。有的法院统计，90%以上调解结案综艺节目案件案件，对于地方台综艺节目，权利人可接受的调解数额基本在1000元/期左右，少数案件被告愿意支付3000元/期以上的赔偿额。判赔数额在900元/期至8000元/期不等，判决与调解数额差异大，造成当事人对法院判赔数额不满，降低法院裁判的权威性。
四、审理综艺节目著作权案件的相关建议
针对综艺节目著作权案件审理中遇到的问题，应当加强研究，尽快制定指导意见，供各级法院审理此类案件时参考。我们认为，审理此类案件应当处理好以下几个问题：
（一）关于综艺节目的性质
对于综艺节目性质的认定应区分综艺节目现场活动和综艺节目拍摄完成的影像，前者简称为现场综艺活动，后者简称为综艺节目影像。之所以对综艺节目性质认定比较混乱，一个重要的原因在于混淆了现场综艺活动和综艺节目影像。作出上述区分之后，我们需要分析现场综艺活动和综艺节目影像是否属于《著作权法》上的作品？
1、现场综艺活动。现场综艺活动，根据不同的综艺节目类型，表现形式比较多样，晚会类综艺节目的现场是歌舞、小品、相声、杂技、魔术等多种艺术形式，访谈类的现场主要是对话，竞技类的现场主要是一些体育活动。这其中争议最大的是以“春晚”为代表的晚会类综艺节目现场。对“春晚”现场性质的认定，主要的观点是：第一，作品。对于构成何种作品，又有不同的认识。有观点认为“春晚”现场构成汇编作品。有观点认为春晚现场也是法律意义上的作品，且是一个整体，不是作品的集合或所谓“汇编作品”。原因在于，“探讨法律意义上的作品不能离开社会常识。无论是在现场观众的眼里还是在电视屏幕前观众的眼里，“春晚”都是一台戏，不会刻意把它切割成若干个作品来看待。为整台晚会而选取的舞台背景、服装道具、音乐声响、绘画影像，也包括小品、歌舞、曲艺、杂技等单个节目本身，都应视为一部作品的构成元素或片段”[26]。第二，不构成作品。该观点认为，著作权法上的作品是那些可以用某种有形形式固定再现的智力劳动成果。晚会只是一个演艺活动的俗称，根本就不具有固定特征。即使可以用录像固定，用作品的著作权保护，对长期将此视为音像制品的权利人不公平[27]。第三，邻接权保护。该观点认为可以赋予中央电视台演出组织者权进行保护。
由于“春晚”是典型的晚会类节目，艺术创作水准较高，将“春晚”现场认定为汇编作品或者整体就是构成一个作品进行保护，是一种未尝不可的思路，但我们倾向于将春晚现场用演出组织者权进行保护。首先，晚会现场活动如果是汇编作品，根据《著作权法》第十四条汇编作品的定义，汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品。但“春晚”的现场是由一个一个的节目串联而成，节目是对作品的表演，是一个表演的集合，而不是作品或者作品片段或者数据、材料的集合，中央电视台是不可能对活的表演进行汇编的，其并不符合《著作权法》对汇编作品的定义。其次，将春晚现场整体认定为一部作品，既不是汇编作品，也不是合作作品，理论上虽然可以说得通，但是带来的问题是作者是谁？如何确定著作权的归属？最后，我们认为用表演活动组织者权来对春晚现场进行保护是最合适的。中央电视台作为春晚的组织方，其享有表演活动组织者权，既能对中央电视台在组织春晚现场表演中付出的劳动予以保护，同时也能够契合现行《著作权法》的规定。
除晚会类综艺节目之外，其他类型的综艺节目，如选秀类、娱乐类等，均可以采用相同的思路进行保护。但是对于竞技类、相亲约会类、真人秀类，则现场活动通常并不是《著作权法》保护的作品或者表演。
综上，现场综艺活动通常是《著作权法》上的表演，可以通过表演活动组织者权进行保护。如果现场综艺活动不是《著作权法》上的表演，而是其他的行为活动，则不受《著作权法》的保护。
2、综艺节目影像
综艺节目影像是指将现场综艺活动进行拍摄完成后固定在物质载体上的信息。综艺活动影像是综艺节目著作权案件所主要涉及的诉讼标的。待第三次修订《著作权法》的工作完成后，综艺节目影像性质的认定将不再是一个争议很大的问题。因为正在修订的《著作权法》取消了电影作品和录像制品的概念，统一为视听作品。但是在现行《著作权法》框架之下，还需要对综艺节目影像的性质进行区分。由于电影作品和录像制品的区分关键在于独创性的判断，所以不属于新问题。目前，争议比较大的是综艺节目影像是否构成汇编作品？
有观点认为综艺节目影像构成《著作权法》上的汇编作品。该种观点的主要理由在于：第一，以“春晚”为例，央视的摄影师对现场的个性化选择和判断是非常有限的，无法达到大陆法系对“独创性”所要求的智力创作高度。第二，“春晚”是由单个节目构成，针对每个节目的录影不可能构成影视作品，而是比较典型的录像制品。基于“春晚”必须现场直播和如实反映现场表演情况的要求，对各个节目录影的衔接，也缺乏类似电影制作所涉及的后期处理手段，很难使“春晚”在整体上构成影视作品。第三，将央视摄制的“春晚”视为影视作品，将严重损害权利人的利益。单个节目内容的作者和表演者相当于编剧和演员，根据《著作权法》第十五条第一款的规定，只享有署名权和依据合同的获酬权，任何对“春晚”的利用，只需获得央视的许可，向央视支付费用，即使只利用单个节目，也无需向该节目内容作者和表演者付费[28]。为了克服上述影视作品的弊端，因此宜将“春晚”认定为汇编作品。
上述理由中的第一、二个理由实质上是电影作品或者类电作品与录像制品之间的区别，如果基于第一、二个理由，春晚应当认定为录像制品，而非汇编作品。对于第三个理由，这是所有电影作品或类电作品均会遇到的问题，即可单独使用的作品的作者的权利与电影作品制片者之间的权利如何协调的问题，而不仅仅是“春晚”所要面临的问题。不能因为寻求保护某方利益的结果而逆向寻找合适的作品类型，这不符合认定作品性质的正常逻辑思路。且即使认定为汇编作品，在“春晚”的单个或者个别节目被他人未经许可使用的情况下，央视作为汇编者也无法主张权利，因为这种使用并未侵犯体现其独创性的“选择”和“编排”，只能又转回到以类电作品作者或者录像制品制作者的身份进行保护。这种既认定是汇编作品，又认定为是录像制品，实际上陷入了一种相互矛盾的论述状态。
我们认为，综艺节目影像不构成汇编作品的理由是：第一，不符合汇编作品的定义。汇编作品是对已有作品、作品片段及事实、材料的选择编排。而综艺节目的影像是对现场综艺活动的拍摄，拍摄者对现场综艺活动并没有选择和编排，且其是一个连续的、完整的拍摄过程，并未对已有的单独的电影作品或类电作品进行选择编排。有的法院认为中央电视台对于整台晚会的贡献主要体现在对报送节目的选择以及对节目顺序的安排上，该种论述混淆了综艺节目现场活动和综艺节目影像的区分。
第二，不符合认定著作权法上认定作品的通常方法。从汇编作品和电影作品的分类来看，电影作品属于《著作权法》第三条规定的具体的作品类型，汇编作品出现在《著作权法》第二章第二节著作权归属中，有观点认为汇编作品具有“兜底”作用[29]。也就是说，在《著作权法》第三条规定的作品类型确实不能涵盖的情况下才会选择汇编作品进行保护。如果可以认定为某具体的作品类型，则没有必要向“兜底”条款逃逸。从综艺节目影像的实质来看，其完全符合《著作权法实施条例》对电影作品和录像制品的定义。
第三，不能反映出制作单位对综艺节目制作的巨大投入。以“春晚”为例，根据实地调研，中央电视台直播“春晚”，并非一个简单的节目的选择编排，其有整台节目的文字脚本、分镜头剧本，导播室有导播导演进行镜头的切换编辑，制作过程复杂程度不亚于电视剧的拍摄。其他婚恋交友类、选秀类均有类似的拍摄制作模式。对于投入大量制作成本的综艺节目若认定为汇编作品，虽然保护了单个作品的权利人，但是忽略了对节目的组织方或投资方付出劳动的尊重。
第四，从《著作权法》的立法沿革来看，不宜认定为汇编作品。1990年《著作权法》第三条第五项规定的作品类型为电影、电视、录像作品。2001年《著作权法》修改为电影作品及类电作品。根据1990年《著作权法》中，综艺节目影像应当属于电视作品或者录像作品。电视作品在修法之后统一划为类电作品，那么从作品类型的立法沿革来看，应当属于类电作品而非汇编作品。综上，综艺节目影像不属于汇编作品，属于类电作品或者录像制品。
（二）关于综艺节目模式的法律保护
对于综艺节目模式是否受到《著作权法》的保护，主要有两种观点，一种观点认为综艺节目模式属于思想范畴，不受《著作权法》的保护；一种观点认为综艺节目模式属于表达，受到《著作权法》的保护。我们更倾向于第一种观点。
节目模式属于电视制作行业的概念，又称为电视节目模板、版式、节目形式。节目模式的商业交易虽然已经有成熟的商业规则，但节目模板至今没有一个公认准确而适当的定义[30]。从节目模板的产生过程来看，需要经过一个过程，首先是有一个节目创意，其次是将节目创意固定化和形式化，形成“纸上模板”，这个阶段主要完成对于节目流程的设计，规定每个环节的游戏及游戏规则，以及关于节目制作的技术规定，并将这些规定会记录在所谓的“生产圣经(FomatBibles)”中。最后是节目的制作和播放，也就是将“纸上模板”具体实现的过程。节目中主持人的主持风格，特定的口号、标语的使用等也会在这个时候融入到模板的整体之中[31]。电视节目模板主要由节目的基本创意和一系列具体要素构成，具体包括流程、规则、技术规定、舞台设计、主持风格等。电视节目模板与文学作品的关系密切，所以往往首先会让人想到用著作权法对节目模板进行法律保护。但是迄今为止，在各国立法例中并未创立一个法律上的“模板权”，究其原因在于节目模板是由节目创意引发出来的系列元素的综合体，其核心在于节目创意，一个节目的成功与否关键在于节目创意，而创意属于思想范畴，如果对其进行著作权法的保护，这种对思想的垄断将违背民主社会中思想自由的基本理念。节目模板中的其他具体元素，如节目规则、主持风格、节目流程等，也很难作为一种表达进行保护。当然，节目模板形成过程中形成的“纸上模板”或者说是文字脚本、舞美设计、音乐等可以构成作品的，可以受到著作权法保护的，但这并不等同于节目模板作为一个整体可以受到著作权法的保护。
（三）关于综艺节目著作权侵权损害赔偿的问题
根据《著作权法》第四十九的规定，著作权侵权损害赔偿遵循侵权受损、侵权获利、法定赔偿的适用次序。我们认为，对于综艺节目著作权侵权损害赔偿问题需要澄清两个问题：
第一，法定赔偿的适用条件。法定赔偿制度是“权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定”的情况下适用的，是“实际损失”计算办法的补充办法，是为了弥补前两种方法的缺陷，提高著作权诉讼案件的效率而设计的，这是法定赔偿的设计目的与意图。 但是应当明确的是，法条中规定的“不能确定”并不意味着“不需要证明”，只是现有证据不足以认定准确的赔偿数额，或者现有证据所认定的赔偿数额明显有失公平，因此才适用法定赔偿[32]。权利人目前通常的心态是考虑到或者举证成本过高，或者举证被采信的概率较小，直接选择适用法定赔偿反而更加省事的心态，怠于对所主张的损害赔偿数额进行举证。因此造成了法定赔偿虽然在立法上处于补充适用的地位，但却是司法中却成为首要和主要的判赔方式。
第二，法定赔偿和酌定赔偿的关系。严格来说，法定赔偿不是侵权法中的一个概念[33]，知识产权法中的“法定赔偿”是指在没有证据证明侵权损失和侵权获利或者虽有证据但不能准确证明侵权受损或侵权获利的具体数额的情况下，法院在法律规定的限额之内综合考虑各种因素裁量赔偿数额，如《著作权法》第四十九条第二款规定的五十万元的赔偿限额，《专利法》第六十五条第二款一万以上一百万以下的赔偿限额，新《商标法》第六十三条第三款规定的三百万元的赔偿限额，“法定赔偿”准确的说应该是“法定定额赔偿”，其实质仍然是一种裁量性赔偿。酌定赔偿是在加大知识产权保护力度的背景之下，法官在一定事实和证据的基础上，根据案件具体情况和自由心证，酌情裁量能够给予权利人充分赔偿的损失数额，例如，有一定的事实和证据能够证明实际损失超过法定定额赔偿数额，但实际损失确实难以以一对一的证据精确证明时，可以在法定定额赔偿的最高额以上适当裁量赔偿数额。这种裁量不是适用法定定额赔偿，不能混同于法定定额赔偿的适用，而仍属于实际损失的确定，只不过其既依据一定的事实和证据，又依靠心证[34]。最高人民法院在2009年出台的《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中第16条中明确提到，“积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法计算赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额”。因此，酌定赔偿通常是法定赔偿限额之上的裁量性赔偿，且酌定赔偿不是与权利人损失、侵权获利等具有序位关系的确定损失赔偿额的根据，而是法官在对权利人的损失相关证据进行自由裁量的基础上形成心证的结果[35]。
针对综艺节目著作权侵权损害赔偿整体偏低，高低不一的情况，避免当事人消极举证、法官随意心证，我们认为可以从鼓励引导举证、优势证据采信、探索量赔标准、加大赔偿力度这几个方面来做工作，具体是：
1、鼓励引导举证。当事人对于适用何种赔偿方法虽然有选择权，但是基于《著作权法》第四十九条的适用次序，仍应鼓励当事人选用侵权受损或侵权获利的方法确定赔偿数额。当事人选择适用著作权法定赔偿制度决不意味着免除其的举证责任。适用法定赔偿时，权利人负有证明法官自由裁量时应当考虑的因素的规定的举证责任。
2、优势证据采信。著作权侵权案件，特别是网络侵权案件，维权成本较高，在权利人已经充分举证的情况下，比如原告提交了对外独家许可使用综艺节目合同及合同实际履行情况的证据，而被告对于其网站使用原告综艺节目的获利情况拒绝举证，在此情况下，可以对原告提供的独家许可使用合同予以采信。法院合理分配举证责任，运用民事诉讼优势证据的原则，适用“法定赔偿”时细化证据采信与考虑因素关系的论述，增强法定赔偿数额的合理可信度。
3、探索量赔标准。通过对适用法定赔偿时的各种考量因素进行区分的方法，确立一个相对统一的量赔标准。法院适用法定赔偿时主要的考量因素包括：综艺节目的性质、综艺节目的知名度、综艺节目合理的许可使用费、侵权行为的时间、侵权行为的方式、侵权范围和规模、侵权人的主观过错等。参考《专利法》和《商标法》的相关规定，应当将作品合理的授权许可费用作为必要考量因素，以此为基准再进行裁量赔偿；将综艺节目性质、综艺节目的知名度、侵权行为的时间、方式、规模、后果、侵权人主观过错等作为一般考量因素，在合理许可使用费之上，根据案件中的上述一般考量因素酌情增加或者减少；将地区经济发展水平、行业发展影响等作为选择考量因素，由法官在具体案件中予以把握。
4、加大赔偿力度。加大知识产权保护力度是大势所趋。正在修订的《著作权法》( 送审稿 ) 第七十八条拟将法定赔偿限额调至100万，同时还可以在此之上进行2至3倍的赔偿[36]。如果当事人的举证可以证明侵权受损或者侵权获利明显要高于法定赔偿限额，且被告侵权主观恶意明显、侵权行为恶劣、侵权后果严重的，即使不能证明准确认定侵权受损额或者侵权获利额，仍然可以超过五十万元的法定赔偿数额进行酌定赔偿。
[1]本调研课题所研究的综艺节目，是指在以娱乐性为主的综合性视听节目，包括但不限于婚恋交友类、文艺汇演类、才艺竞秀类等。
[2]海淀法院受理了少量涉及综艺节目的不正当竞争纠纷案件，主要不正当竞争行为包括：利用技术手段同步直播权利人网站提供的节目、未经许可在综艺节目播放文件上加注权利人标识、未经许可在综艺节目海报和短篇中使用他人作品进行虚假宣传。参见北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第15076号、（2012）海民初字第15079号、（2013）海民初字第3144号民事判决书。
[3]参见北京市第一中级人民法院(2007)一中民初字第1747号民事判决书和北京市高级人民法院(2007)高民终字第1731号民事判决书。
[4]参见北京市第一中级人民法院 (1999)一中知初字第108号民事判决书。
[5]上述三家单位分别是涉案综艺节目“中国梦想秀”、“非诚勿扰”、“王牌碟中谍”的制作单位，参见北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第1188号民事判决书、北京市石景山区人民法院（2011）石民初字第4650号民事判决书和北京市海淀区人民法院（2013）海民初字第21078号民事判决书。
[6]参见北京市海淀区人民法院（2011）海民初字第8931号民事判决书。
[7]参见北京市西城区人民法院（2012）西民初字第16143号民事判决书。
[8]参见北京市朝阳区人民法院（2012）朝民初字第32521号民事判决书。
[9]参见北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第40432号民事判决书，该案件中原告恒大音乐有限公司主张“我是歌手”为录像制品，其自录像制作者处取得该节目音频部分的独家信息网络传播权。
[10] 参见北京市朝阳区人民法院（2011）朝民初字第01205号民事调解书。
[11] 参见北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第15050号民事判决书。
[12] 即前文所提的陈佩斯、朱时茂案。
[13]参见北京市第二中级人民法院（2003）二中民初字第06279号民事判决书和北京市高级人民法院（2004）年高民终字第00153号民事判决书。
[14]参见北京市朝阳区人民法院（2000）朝知初字第127号民事判决书和北京市第二中级人民法院（2001）二中知终字第87号民事判决书。
[15] 参见北京市第二中级人民法院（2003）二中民初字第06279号民事判决书和北京市高级人民法院（2004）年高民终字第00153号民事判决书。北京高院在二审判决中认为，“《幸运1999》是湖南经济电视台策划并创作的一台电视文艺节目。该台电视节目不是对现场演出的一种简单、机械的录制，而是经过节目策划人、导演及录音录像师等许多工作人员共同付出创造性劳动而创作完成的，符合我国1990年《著作权法》第三条第（五）项所规定的录像作品的特征”。
[16] 参见北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第15050号民事判决书。
[17]例如，北京市朝阳区人民法院在2012年受理了一批“我们约会吧”综艺节目维权案件，原告按照每期节目分案诉讼，共计提起51起案件。
[18]参见北京市海淀区人民法院（2014）海民初字第9934、9935、9936、12445、12446、12447号民事调解书，原告将某一年度的综艺节目在一个案件中进行诉讼。
[19] 湖南卫视称：其在2009年12月播出号称“中国第一档单身潮人交友真实秀节目”《我们约会吧》，而江苏卫视在2010年1月开播的《非诚勿扰》在节目理念、节目形式上都与《我们约会吧》极其相似，在舞美场景、人物设置、环节设定等方面有明显的抄袭嫌疑。而江苏卫视则称，《非诚勿扰》的创意是参考了国外十几个真人秀和相亲节目，但主要创意还是来自江苏卫视之前的《人间》节目和选秀节目《绝对唱响》的配对赛，《我们约会吧》是一档娱乐节目，而《非诚勿扰》是真人秀节目，两者的规则和呈现方式不一样，抄袭指责不实。原国家广电总局对其申诉答复双方协商解决。
[20] 参见北京市西城区人民法院（2012）西民初字第16143号民事判决书。
[21] 参见北京市海淀区人民法院（2012）海民初字第20573号民事判决书。
[22] 参见北京市海淀区人民法院（2009）海民初字第9477号民事判决书。
[23] 参见北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第23448号民事判决书。
[24] 参见北京市海淀区人民法院（2005）海民初字第15050号民事判决书。
[25]参考黄世席：“电视节目模式法律保护之比较研究”，载《政治与法律》2011年第1期，第114-120页。
[26]刘春田、熊文聪：“著作权抑或邻接权——综艺晚会网络直播版权的法理探析”，载《电视研究》2010年第4期，第14页。
[27] 同上。
[28] 王迁：“论‘春晚’在著作权法中的定性”，载《知识产权》2010年第4期，第23-24页。
[29]王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2014年3月第4版，第182页。
[30] 参见罗莉：“电视节目模板的法律保护”，载《法律科学》2006年第4期第133页。
[31] 吴京、韩笑梅：“电视节目模板的著作权法保护困境和出路”，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第2期，第63页。
[32]卫绪华：“论全部赔偿原则对著作权法定赔偿制度的指导价值”，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2012年4月第2期，第53页。
[33]由于在知识产权法领域已经成为一个约定俗成的概念，本文仍然延续此用法。
[34] 孔祥俊著：《知识产权保护的新思维——知识产权司法前沿问题》，中国法制出版社2013年11月版，第101页。
[35]张晓霞：“知识产权酌定赔偿立法之检讨”，载《科技与法律》2011年第6期，第21页。
[36]《著作权法》第三次修订（送审稿）第七十八条规定：侵犯著作权或者相关权的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以确定的，参照通常的权利交易费用的合理倍数确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失、侵权人的违法所得和通常的权利交易费用均难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予 100 万元以下的赔偿。对于两次以上故意侵权的，应当根据前述计算的赔偿数额的二至三倍确定赔偿数额。