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裁判要旨：鉴定组对两款软件的运行界面、安装目录、功能模块架构、目标程序进行比对，一致认为UDO V3D1.2.0软件与Alignment Software V4.6.1软件实质相似。
北京市高级人民法院
民事判决书
（2013）高民终字第764号
上诉人（原审被告）北京优迪欧汽车科技有限公司，住所地中华人民共和国北京市平谷区滨河工业开发区零号区22号。
法定代表人韦晨浩，总经理。
委托代理人马婷婷，北京市浩盛律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）实耐宝技术股份有限公司（Snap-on Incorporated），住所地美利坚合众国威斯康星州基诺沙县第80街2801号。
法定代表人Irwin M.Shur，副总裁。
委托代理人蔡蕴华，上海市汇业律师事务所律师。
委托代理人张正松，上海市汇业律师事务所律师。
上诉人北京优迪欧汽车科技有限公司（简称优迪欧公司）因侵害计算机软件著作权纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第二中级人民法院（下称北京市第二中级人民法院）（2012）二中民初字第364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年2月17日受理后,依法组成合议庭，并于2013年3月28日公开开庭进行了审理。上诉人优迪欧公司的委托代理人马婷婷，被上诉人实耐宝技术股份有限公司（简称实耐宝股份公司）的委托代理人蔡蕴华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第二中级人民法院认定：
Alignment Software V4.6.1软件权利人为实耐宝股份公司。2009年9月28日，实耐宝商贸（上海）有限公司（以下简称实耐宝商贸公司）向上海大众实业有限公司销售VAS6331四轮定位仪一台，其中安装的软件为Alignment Software V4.6.1。2011年10月28日，实耐宝股份公司取得Alignment Software V4.6.1软件的计算机软件著作权登记证书，该证书记载：开发完成日期2009年9月29日，首次发表日期2009年9月29日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。2010年至2012年，实耐宝商贸公司与北京华信诚汽车技术有限公司（以下简称华信诚公司）先后签订了五份销售合同，销售的产品均包括V3DEL-PC定位仪，但均未写明安装的软件名称和版本。李宝军是华信诚公司的股东。优迪欧公司的前身为北京时代盛华汽车检测设备有限公司，法定代表人为李宝军，2011年11月变更为韦晨浩。韦晨浩于2007年至2010曾在实耐宝商贸公司工作。
2011年5月6日，优迪欧公司向北京锦仓恒业科技发展有限公司（以下简称锦仓恒业公司）销售优度3D技术四轮定位仪2台，单价41000元，货物明细包括：UD-1型优度3D技术四轮定位仪2台、UD-1型优度3D技术四轮定位仪的软件安装盘2套、UD-1型优度3D技术四轮定位仪的数据库安装盘2套，相关工作人员提取了标有“20110402115-8&”、“20110402315-14&”标识的两个货箱内的货物，并对货箱进行封存，北京市长安公证处对此过程进行了监督，出具（2011）京长安内经证字第7969号公证书。工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所受托，对前述公证货物中的软件与Alignment Software V4.6.1软件运行界面、安装目录、功能模块架构、目标程序进行比对，认定：UDO V3D1.2.0软件与Alignment Software V4.6.1软件实质相似。其中，两软件存放目标程序的目录结构实质相似，整体运行界面实质相似，功能模块结构实质相似，经过对目标程序的比对，UDO软件在安装目录下共有7655个文件，实耐宝软件在安装目录下共有9929个文件，两软件完全相同的文件共有6976个。实耐宝股份公司向法院提交了Alignment Software4.6.1软件源代码，经释明，优迪欧公司以自己并非软件开发者，仅为软件销售者为由，未向法院提交UDO V3D1.2.0软件的源代码。
2011年5月13日，实耐宝股份公司、实耐宝商贸公司、上海汇业律师事务所签订了法律服务协议，约定上海汇业律师事务所就优迪欧公司侵害实耐宝股份公司知识产权行为的诉讼提供法律服务，律师费用、费用和成本由实耐宝商贸公司承担。随后，实耐宝商贸公司支付法律服务费用人民币20万元。实耐宝股份公司因本案诉讼支出公证费人民币6360元、鉴定费人民币7万元。
北京市第二中级人民法院认为：
实耐宝股份公司是涉案Alignment Software V4.6.1软件的开发者和著作权人。被诉侵权的UDO V3D1.2.0软件署名人为优迪欧公司。优迪欧公司虽提出其不是涉案UDO V3D1.2.0软件的开发者，只是销售者的主张，但未能举证证明，因此可以认定优迪欧公司是涉案UDO V3D1.2.0软件的开发者。Alignment Software V4.6.1软件于2009年9月由实耐宝商贸公司在中国大陆销售，且优迪欧公司的法定代表人韦晨浩曾在实耐宝商贸公司，故优迪欧公司有接触并研究、复制涉案Alignment Software V4.6.1软件的机会。
计算机软件是否侵权，应以主张权利的软件源程序与被诉侵权软件源程序是否构成实质近似为基础进行判断。实耐宝股份公司提交了其主张权利的Alignment Software V4.6.1软件源程序，而优迪欧公司经释明未提交被诉侵权的UDO V3D1.2.0的源程序，故无法对源程序进行比对。实耐宝股份公司委托有司法鉴定资质的鉴定机构进行鉴定，依据鉴定结论可以推定Alignment Software V4.6.1软件和UDO V3D1.2.0的目标程序构成实质近似。优迪欧公司作为被诉侵权软件的开发者，能够提交UDO V3D1.2.0的源程序而拒不提交，在此种情况下，其应当承担举证不能的不利后果。
优迪欧公司侵害了实耐宝股份公司就Alignment Software V4.6.1软件依法享有的复制权、发行权，应当承担停止侵权、赔偿经济损失和合理诉讼支出的法律责任。依据优迪欧公司的主观过错大小、侵权情节和侵权后果，酌情确定赔偿经济损失的数额及合理诉讼支出数额。实耐宝股份公司提出的判令优迪欧公司在《北京日报》上登报道歉，以消除影响的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。
综上，北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（六）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国计算机软件保护条例》第九条的规定，判决：一、优迪欧公司于本判决生效之日起，立即停止侵害Alignment Software V4.6.1计算机软件著作权的行为；二、优迪欧公司于判决生效之日起十日内，赔偿实耐宝股份公司经济损失人民币二十四万元及合理诉讼支出人民币十五万元；三、驳回实耐宝股份公司的其他诉讼请求。
优迪欧公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判并由实耐宝股份公司承担案件诉讼费。其主要上诉理由为：一、原审判决认定实耐宝商贸公司在2009年9月28日销售四轮定位仪时就安装了涉案软件，涉案软件的完成时间是在9月29日，属于认定事实不清；二、原审法院认定优迪欧公司有机会接触并复制涉案软件，缺乏事实和法律依据；三、原审法院在未比对软件源程序的情况下认定优迪欧公司侵权，属于认定错误；四、原审判决的赔偿数额和合理费用缺乏事实和法律依据。
实耐宝股份公司服从原审判决。
本院经审理查明：
Alignment Software V4.6.1软件程序中版权信息部分记载的署名人为实耐宝技术公司（Snap-on Technologies，Inc）。2004年1月，实耐宝技术公司被吸收合并进入实耐宝股份公司。2011年10月28日，实耐宝股份公司取得Alignment Software V4.6.1软件的计算机软件著作权登记证书，该证书记载：权利人为实耐宝股份公司，开发完成日期2009年9月29日，首次发表日期2009年9月29日，权利取得方式为原始取得，权利范围为全部权利。
2009年12月3日，实耐宝商贸公司与上海大众实业有限公司签订销售合同，由实耐宝商贸公司向上海大众实业有限公司销售VAS6331四轮定位仪一台，其中安装的软件为Alignment Software V4.6.1。二审期间，优迪欧公司对上述销售事实提出异议，但未提交相应的证据。
2010年10月15日、2010年11月16日、2010年11月18日、2010年12月1日，实耐宝商贸公司分别与华信诚公司签订了五份销售合同，销售的产品均包括V3DEL-PC定位仪，但均未写明安装的软件名称和版本。李宝军、段淑兰、雷刚为华信诚公司的股东。
优迪欧公司成立于2002年9月30日，为2010年7月由北京时代盛华汽车检测设备有限公司更名而来，李宝军、段淑兰、雷刚为优迪欧公司的股东，2011年11月，优迪欧公司的法定代表人由李宝军变更为韦晨浩，韦晨浩、华单为公司股东，持股比例分别为65%和35%。
韦晨浩于2007年4月16日至2010年9月14日曾在实耐宝商贸公司工作，其中2007年4月16日至2008年4月15日任高级产品专员；2008年4月16日至2010年4月15日任汽车维修保养设备部门高级产品专员，负责市场营销工作；2010年4月16日至2010年9月14日任汽车维修保养设备部门区域主管，负责市场营销工作。
2011年5月6日，优迪欧公司与锦仓恒业公司签订了销售合同，约定由优迪欧公司向锦仓恒业公司销售优度3D技术四轮定位仪2台，单价41000元。2011年5月20日，优迪欧公司向锦仓恒业公司发出提货确认函，其中记载货物明细包括：UD-1型优度3D技术四轮定位仪2台、UD-1型优度3D技术四轮定位仪的软件安装盘2套、UD-1型优度3D技术四轮定位仪的数据库安装盘2套。同日，实耐宝股份公司的委托代理人蔡蕴华指派工作人员马纯栋以锦仓恒业公司的名义前往库房提货并对货箱进行公证封存，马纯栋出示了优迪欧公司向锦仓恒业公司发出的提货确认函，现场查验标有“20110402115-8&”、“20110402315-14&”标识的两个货箱内的货物，并对货箱进行封存，北京市长安公证处对此过程进行了监督，出具（2011）京长安内经证字第7969号公证书。2011年7月6日，实耐宝股份公司的委托代理人蔡蕴华及其指派的工作人员马纯栋将上述公证封存的标有“20110402315-14&”标识的货箱交予工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所工作人员游涛，并办理了相关手续，填写了《司法鉴定材料接收单》，北京市长安公证处对此过程进行了监督，出具（2011）京长安内经证字第11568号公证书。
工业和信息化部软件与集成电路促进中心知识产权司法鉴定所受上海市汇业律师事务所委托，对公证封存的货号为201104023，电脑号为CNG0500BLN的主机箱中安装的软件与Alignment Software V4.6.1软件是否存在相同或实质相似进行鉴定，出具工信促司鉴中心[2011]知鉴字第054号司法鉴定意见书。该鉴定报告记载，公证封存的主机箱中安装的软件的版本信息显示：UDO V3D定位软件，软件版本1.2.0（2010-10-28），版权所有（C）2010北京优迪欧汽车科技有限公司。Alignment Software V4.6.1软件中显示：Visualiner Pro32，版本4.6.1-V3D-Oct62009，Copyright（c）2001Snap-on Technologies，Inc。鉴定组对两款软件的运行界面、安装目录、功能模块架构、目标程序进行比对，一致认为UDO V3D1.2.0软件与Alignment Software V4.6.1软件实质相似。其中，两软件存放目标程序的目录结构实质相似，整体运行界面实质相似，功能模块结构实质相似，经过对目标程序的比对，UDO软件在安装目录下共有7655个文件，实耐宝软件在安装目录下共有9929个文件，两软件完全相同的文件共有6976个。
实耐宝股份公司向法院提交了Alignment Software4.6.1软件源代码，经原审法院释明，优迪欧公司以自己并非软件开发者，仅为软件销售者为由，未提交UDO V3D1.2.0软件的源代码。
2011年5月13日，实耐宝股份公司、实耐宝商贸公司、上海汇业律师事务所签订了法律服务协议，约定上海汇业律师事务所就优迪欧公司侵害实耐宝股份公司知识产权行为的诉讼提供法律服务，律师费用、费用和成本由实耐宝商贸公司承担。2011年7月26日，实耐宝商贸公司向上海汇业律师事务所支付第一期法律服务费用人民币20万元。实耐宝商贸公司系实耐宝股份公司在中国的全资子公司。实耐宝股份公司因本案诉讼支出公证费人民币6360元、鉴定费人民币7万元。
上述事实，有Alignment Software V4.6.1软件光盘、优迪欧公司与锦仓恒业公司的销售合同、提货确认函、货款电汇凭证及发票、委托书、（2011）京长安内经证字第7969号公证书、（2011）京长安内经证字第11568号公证书、工信促司鉴中心[2011]知鉴字第054号司法鉴定意见书、公证费发票、鉴定费发票、购买安装有被诉侵权软件的产品的发票、法律服务协议、律师费发票、华信诚公司的工商登记资料、优迪欧公司的工商登记资料、实耐宝商贸公司与华信诚公司的销售合同、实耐宝商贸公司与上海大众实业有限公司的销售合同，实耐宝商贸公司与上海大众实业有限公司分别出具的说明及双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案二审审理的焦点问题是优迪欧公司是否侵害了实耐宝股份公司涉案软件著作权。
Alignment Software V4.6.1软件的完成时间为2009年9月，同年12月，实耐宝商贸公司向上海大众实业有限公司销售VAS6331四轮定位仪中安装了该软件，原审判决对于前述销售时间的表述存在笔误，本院在此予以纠正。虽然优迪欧公司对该销售事实存在异议，但是未能提交相应的证据，因此本院对其主张不予支持。鉴于该软件完成时间在先，且已在市场公开销售，优迪欧公司的关联公司华信诚公司曾从实耐宝商贸公司购买过定位仪，曾在实耐宝商贸公司工作的韦晨浩系优迪欧公司的法定代表人，综合上述因素可以认定优迪欧公司有机会接触涉案软件，原审法院对此认定正确，优迪欧公司主张优迪欧公司不具有接触可能的理由不能成立，本院不予支持。
计算机软件是否侵权，应以两个软件源程序是否构成实质近似为基础进行判断。优迪欧公司虽主张应当在比对源程序的基础上认定是否侵权，但是其却未向法院提交被诉侵权软件的源程序；其主张仅为软件的销售者而非开发者，因此无法提交源程序，但是却未向法院提交相应的证据，在此情况下，优迪欧公司应当承担举证不能的不利后果。鉴于优迪欧公司未能提交被诉侵权的UDO V3D1.2.0的源程序，而鉴定机构通过对目标程序进行比对，认为实耐宝股份公司的软件与被诉侵权的软件中，安装目录下完全相同的文件共有6976个，相似度达到91.13%，其中11种类型的文件完全相同，两种软件的存放目标程序的目录结构、整体运行界面和功能模块结构亦构成实质近似，在此鉴定结论的基础上，原审法院认定Alignment Software V4.6.1软件和UDO V3D1.2.0的目标程序构成实质近似，结论正确。优迪欧公司的上诉理由不成立，本院不予支持。
关于赔偿损失和合理费用的数额问题，原审法院根据优迪欧公司的过错程度、侵权情节、侵权后果以及涉案证据取证情况等，酌情确定赔偿损失的数额和合理诉讼支出数额，并无不当。优迪欧公司主张原审判决的相关数额缺乏依据，理由不充分，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。优迪欧公司的上诉主张及理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二万四千四百五十四元，由实耐宝技术股份有限公司负担九千四百五十四元（已交纳），由北京优迪欧汽车科技有限公司负担一万五千元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费七千一百五十元，由北京优迪欧汽车科技有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长 ：张雪松
审判员 ：潘伟
审判员 ：孔庆兵
二Ｏ一三年六月六日
书记员 ：李雨寒