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裁判要旨：1.计算机程序作为计算机软件的一部分受著作权法和计算机软件保护条例保护。计算机程序分为源程序、目标程序以及存储程序。绝大多数计算机程序开发，除极少数十分简单的程序有可能直接用目标码编写外，一般是先编写出源程序，然后通过编译程序或者翻译程序将其自动转化成目标程序。一个源程序只能转换成唯一形式的目标程序，但一个目标程序却有可能来自多种语言以及同种语言多种写法的源程序。2.。根据北京紫图知识产权司法鉴定中心出具的鉴定报告及答复，将诠脑公司提交的DSPTMS320F240PQ芯片读取到的目标程序和其提交的相应源程序编译出的目标程序相比，不同部分占后者的比例为7.13％。不同部分占后者的比例较小，结合诠脑公司所提交的有关程序升级的会议记录本及本案其他事实，本院认为可以认定诠脑公司是DSPTMS320F240PQ芯片计算机软件著作权人。
广东省高级人民法院
民事判决书
（2011）粤高法民三终字第14号
上诉人（原审原告）：诠脑机电设备(深圳)有限公司。住所地：广东省深圳市
法定代表人：俞金炉，总经理。
委托代理人：孙光扬，泽丰律师事务所深圳分所律师。
委托代理人：柏晓华，该公司经理。
上诉人（原审被告）：深圳市汉邦机电有限公司。住所地：广东省深圳市。法定代表人：范圣园，总经理。
委托代理人：陈始土，广东凯成律师事务所律师。
委托代理人：孟凡要，该公司职员。
被上诉人（原审被告）：范圣园，男，汉族，1977年10月15日出生，住安徽省蚌端口市，系深圳市汉邦机电有限公司股东兼总经理。
委托代理人：陈始土，广东凯成律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：张彩，男，汉族，1987年10月6日出生，住湖南省华容县，系广东省深圳市汉邦机电有限公司股东兼员工。
被上诉人（原审被告）：廖开宋，男，壮族，1980年8月1日出生，住广西南宁市城，系深圳市汉邦机电有限公司股东兼员工。
被上诉人（原审被告）：刘俊，男，汉族，1986年9月24日出生，住湖南省华容县，系深圳市汉邦机电有限公司股东兼员工。
上诉人诠脑机电设备（深圳）有限公司（下称诠脑公司）因与上诉人深圳市汉邦机电有限公司（下称汉邦公司）、被上诉人张彩、范圣园、廖开宋、刘俊侵犯计算机软件著作权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2008)深中法民三初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。诠脑公司委托代理人孙光扬，柏晓华，汉邦公司和范圣园共同委托代理人陈始土、汉邦公司委托代理人孟凡要到庭参加了本案的诉讼活动。张彩、刘俊经本院依法传唤，廖开宋经本院依法公告送达开庭传票，均无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。
原审法院查明：诠脑公司为指控汉邦公司、张彩、范圣园、廖开宋、刘俊侵犯其计算机软件著作权，在本案中提交了下列芯片，A板芯片型号DSPTMS320F240PQ；B板芯片型号DSPTMS320LF2407A；B板小芯片型号XC9572XL-VQ64。诠脑公司提交了与上述芯片对应的源程序。脑公司在本案中明确请求保护前述涉案芯片的源程序与目标程序的计算机软件著作权。
2008年1月23日，诠脑公司购买被控侵权产品绘图仪1台，诠脑公司购买的该被控侵权产品上贴有“‘han’+菱形+bond+汉邦机电”标识。当庭启动该产品，打印出“han+菱形+bond”字样，双方当事人在该打印件上签名予以确认。该台被控侵权产品芯片型号DSPTMS320F240PQ。诠脑公司提交的销售发票上盖有汉邦公司印章。2008年7月15日，原审法院根据诠脑公司申请，前往汉邦公司处封存被控侵权服装绘图仪（型号BT68）1台，该台产品芯片型号是DSPTMS320LF2407A。
诠脑公司在本案中指控被控侵权的芯片，包括b板（法院封存—绿色线路板）芯片型号DSPTMS320LF2407A；b板（法院封存—绿色线路板）小芯片型号XC9572XL-VQ64；a板（诠脑公司购买-蓝色线路板）芯片型号DSPTMS320F240PQ。
另查明，张彩、范圣园、廖开宋、刘俊原是诠脑公司员工。张彩于2005年6月16日进入诠脑公司工作，任诠脑公司售后服务专员，2007年8月离职；范圣园于2005年9月16日进入诠脑公司工作，任诠脑公司机械工程师，2007年7月30日离职；廖开宋于2005年11月8日进入诠脑公司工作，任诠脑公司维修员，2007年9月30日离职；刘俊于2003年1月15日进入诠脑公司工作，任诠脑公司物料采购员，2007年8月离职。
2007年8月28日，汉邦公司成立。范圣园，出资额人民币25万元、出资比例50%；刘俊，出资额人民币15万元、出资比例30%；张彩，出资额人民币5万元、出资比例10%；廖开宋，出资额人民币5万元、出资比例5%。汉邦公司经营范围:机电设备的销售;服装设备及配件的设计、技术开发（不含生产、加工）及销售等；汉邦公司经营期限自2007年8月28日至2017年8月28日。
2008年11月17日，经诠脑公司、汉邦公司协商确定，原审法院委托北京紫图知识产权司法鉴定中心对涉案芯片源程序、目标程进行鉴定。
2009年12月8日、2010年7月26日,北京紫图知识产权司法鉴定中心先后出具了《鉴定意见书》[北京紫图（2009）知鉴字第33号]以及《补充鉴定答复》，结论为：
1、诠脑公司提交的TMS320F240芯片源程序打印件进行编译,得到padn61222.out文件，同诠脑公司提交保护的DSP芯片,读取到source_240.out文件进行比对，结果显示：程序padn61222.out中有87.37%的字节不同于程序source_240.out;程序source_240.out中有7.13%的字节不同于程序padn61222.out；
2、诠脑公司提交的TMS320LF2407A芯片源程序打印件进行编译,得到padn80925.out文件，同诠脑公司提交保护的DSP芯片,读取到source_2407a.out文件进行比对，结果显示：程序padn80925.out中有44.88%的字节不同于程序source_2407a.out;程序source_2407a.out中有51.68%的字节不同于程序padn80925.out;
3、诠脑公司提交的DSP芯片目标程序与读取得到的目标程序存在差异；
4、诠脑公司提交的小芯片源程序无相关编译说明，无法编译得到相应的目标程序，因此，无法判定诠脑公司提交的小芯片源程序与目标程序打印件与诠脑公司提交保护的小芯片源程序、目标程序一致；
5、诠脑公司提交的TMS320LF240型号芯片与汉邦公司被控侵权的同型号芯片程序存在部分相同、部分不同，在双方hex文件中,相同部分占诠脑公司比例的95.93%,不同部分占1.04%;在双方out文件中,相同部分占诠脑公司比例的89.91%,不同部分占2.84%;
6、汉邦公司提交的DSP芯片源程序、目标程序打印件与汉邦公司被控侵权的DSP芯片（包括法院保全的绿色线路板上的被控侵权的DSP芯片、诠脑公司自行购买的蓝色线路板上的被控DSP芯片）源程序、目标程序是否一致无法判断[汉邦公司只提供了TMS320LF2407A型号的DSP芯片(法院保全)源程序，但是未提供该源程序仿真器及相关工程文件，无法在CCS编译环境下编译出该源程序对应的目标程序，也就不能与读取的目标程序进行比对，也无法判断与源程序是否一致;
7、诠脑公司提交的TMS320F2407型号DSP芯片目标程序与汉邦公司被控侵权的TMS320F2407型号DSP芯片目标程序是否相同无法判断（汉邦公司未提供芯片密码，无法读取目标文件）；
8、诠脑公司提交的小芯片源程序与目标程序打印件与诠脑公司提交保护的小芯片源程序、目标程序是否一致无法判断；
9、诠脑公司提交的小芯片目标程序与汉邦公司被控侵权小芯片（法院保全的绿色线路板上的被控侵权小芯片）目标程序是否相同无法判断（汉邦公司未提供芯片密码，无法读取目标文件）。
还查明，诠脑公司向原审法院提交了购买被控侵权产品发票计人民币20000元，以及律师费发票人民币22000元。诠脑公司还向原审法院提交了《审计报告》一份,汉邦公司认为该《审计报告》系诠脑公司单方委托,不确认其证明力。
上述事实，有诠脑公司涉案计算机软件源程序、相关文档、诠脑公司芯片、诠脑公司购买被控侵权芯片、法院保全被控侵权芯片、汉邦公司材料、鉴定报告及补充意见、发票、庭审陈述等证据证实。
2008年3月28日，诠脑公司向广东省深圳市中级人民法院起诉汉邦公司、张彩、范圣园、廖开宋、刘俊，请求判令：1、汉邦公司、张彩、范圣园、廖开宋、刘俊停止侵犯诠脑公司的著作权；2、汉邦公司、张彩、范圣园、廖开宋、刘俊连带赔偿诠脑公司经济损失人民币1200000.00元；3、汉邦公司、张彩、范圣园、廖开宋、刘俊连带赔偿汉邦公司调查取证费用人民币20000元、律师费人民币22000元；4、诉讼费、财产保全费等由汉邦公司、张彩、范圣园、廖开宋、刘俊承担。
原审法院认为：本案诠脑公司请求保护涉案源程序、目标程序计算机软件著作权。
我国计算机软件保护条例规定，计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。
计算机程序作为计算机软件的一部分受著作权法和计算机软件保护条例保护。计算机程序分为源程序、目标程序以及存储程序。绝大多数计算机程序开发，除极少数十分简单的程序有可能直接用目标码编写外，一般是先编写出源程序，然后通过编译程序或者翻译程序将其自动转化成目标程序。一个源程序只能转换成唯一形式的目标程序，但一个目标程序却有可能来自多种语言以及同种语言多种写法的源程序。
诠脑公司在本案中提交了请求保护的涉案源程序、相关文档、芯片，诠脑公司也提交了证据证明本案张彩、范圣园、廖开宋、刘俊曾是诠脑公司员工，接触过诠脑公司请求保护的涉案软件。
经鉴定比对，诠脑公司提交的TMS320F240芯片读取到的目标程序与诠脑公司提交的相应源程序编译得出的目标程序的不同比例为7.13%,鉴于该不同比例差异较少,程序本身也存在升级的客观情况，汉邦公司也未履行相应的举证责任，结合本案具体案情，原审法院认定诠脑公司是TMS320F240芯片源程序、目标程序的著作权人；经鉴定比对，诠脑公司提交的DSPTMS320F240型号芯片程序与诠脑公司购买的被控侵权产品DSPTMS320F240PQ型号芯片程序，在双方hex、out文件中,相同部分分别占诠脑公司比例的95.93%和89.91%,鉴于该相同比例占绝大部分，而汉邦公司只提供该型号DSP芯片的源程序，但未提供该源程序仿真器及相关工程文件，无法编译出该源程序对应的目标程序，也就不能与读取的目标程序比对，因而不能证明汉邦公司对该被控侵权DSPTMS320F240PQ型号芯片享有著作权或有合法来源，结合本案案情，原审法院认定汉邦公司侵犯诠脑公司TMS320F240芯片源程序、目标程序的计算机软件著作权；诠脑公司购买的该产品上贴有“‘han’+菱形+bond+汉邦机电”标识，当庭启动该产品也打印出上述该标识，且诠脑公司提交的购买发票上也盖有汉邦公司印章，汉邦公司否认与诠脑公司购买的该台产品的关联性，缺乏事实依据，原审法院不予支持。诠脑公司指控汉邦公司销售侵权行为成立，且汉邦公司不能证明其销售该侵权产品有合法来源或者由汉邦公司独立创作，故诠脑公司指控汉邦公司构成生产侵权行为亦成立。汉邦公司应当停止生产、销售侵权行为，并应当承担相应赔偿损失的民事责任。张彩、范圣园、廖开宋、刘俊不是本案侵权产品的生产、销售侵权主体，其行为性质是职务行为，该职务行为所产生的法律责任由法人汉邦公司承担。
经鉴定比对，诠脑公司提交的TMS320LF2407A型号芯片读取到的目标程序与诠脑公司提交的相应源程序编译得出的目标程序的不同比例为51.68%,因此，诠脑公司提交的TMS320LF2407A型号芯片源程序与其提交保护的对应源程序（打印件）是否一致无法判断，因而，根据本案现有证据，不能证明诠脑公司对TMS320LF2407A型号芯片源程序、目标程序享有计算机软件著作权，诠脑公司指控汉邦公司侵犯其TMS320LF2407A源程序、目标程序计算机软件著作权，缺乏充分权利证明，原审法院不予支持。
经鉴定，本案诠脑公司提交的小芯片源程序无相关编译说明，无法编译得到相应的目标程序，因此，无法判定诠脑公司提交的小芯片源程序与目标程序（打印件）与诠脑公司提交保护的小芯片源程序、目标程序是否一致。故，根据本案现有证据不能证明诠脑公司是小芯片源程序、目标程序的著作权人，诠脑公司在本案中请求保护小芯片源程序、目标程序，原审法院不予支持。
因诠脑公司在本案中未能提交因汉邦公司侵权行为给其造成实际经济损失的证据，其提交的《审计报告》系单方委托，汉邦公司也不予以确认，且汉邦公司侵权获利数额也不能准确查清,故原审法院综合本案支持的涉案软件数量、侵权产品销售数量、销售价格、合理费用支出，以及其他情节等，酌情确定赔偿数额。
综上，原审法院根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《中华人民共和国著作权法》第三条第一款第（八）项、第十一条第一款、第四十七条第一款第（一）项、第四十八条、《计算机软件保护条例》第八条第一款第（四）、（五）项、第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决:一、汉邦公司立即停止侵犯诠脑公司享有的TMS320F240芯片计算机软件著作权的行为；二、汉邦公司于判决书生效之日起十日内赔偿诠脑公司经济损失人民币30万元；三、驳回诠脑公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币15970元，由诠脑公司负担人民币5970元，汉邦公司负担人民币1万元；证据、财产保全费人民币3050元，由汉邦公司负担；鉴定费人民币15万元，由诠脑公司负担人民币10万元，汉邦公司负担人民币5万元。
诠脑公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销广东省深圳市中级人民法院（2008）深中法民三初字第227号民事判决；二、判令汉邦公司、张彩、范圣园、廖开宋、刘俊停止侵犯诠脑公司的著作权；三、判令汉邦公司、张彩、范圣园、廖开宋、刘俊赔偿诠脑公司经济损失人民币1200000.00元；四、判令汉邦公司、张彩、范圣园、廖开宋、刘俊赔偿诠脑公司调查取证费用人民币20000元，律师费人民币22000元，评估费人民币10000元；五、判令由汉邦公司、张彩、范圣园、廖开宋、刘俊负担一、二审诉讼费、财产保全费、鉴定费等。理由是：一、原审法院关于诠脑公司对TMS320LF2407A芯片不享有著作权的认定错误。北京紫图知识产权司法鉴定中心2009年12月8日出具的《鉴定意见书》【北京紫图（2009）知鉴字第33号】以及2010年7月26日出具的《补充鉴定答复》，鉴定方法和鉴定结论错误，本案应当按照正确的方法予以补充鉴定。首先，在鉴定过程中，鉴定机构将计算机软件源程序编译出的目标程序与诠脑公司或汉邦公司提供的主板芯片内读取出的目标程序进行对比，这种方法是错误的。计算机软件的源程序可以编译成目标程序，编译出的目标程序中包含一定量的说明字符，当把编译出的目标程序烧录进主板芯片时，编译出的目标程序中一定量的说明字符是不会进入主板芯片的，当从已烧录入目标程序的主板芯片中读取目标程序时，读取的目标程序中就不包含一定量的说明字符。因此，将计算机软件源程序编译出的目标程序与从主板芯片内读取到的目标程序进行对比，前者有一定量的说明字符，后者没有，这种对比肯定导致前后两个目标程序的不一致。针对鉴定结论中的“padn61222.out文件中有24163不相同字节”（独立字节），诠脑公司工程部曾做过如下验证：从诠脑公司车间的TMS320F240芯片中读取得到source.out文件（目标文件一），这一文件与鉴定结论中的padn61222.out文件对比，发现鉴定结论中的padn61222.out文件确实多存在2万多的独立字节；但将鉴定结论中的padn61222.out文件烧录进入空白的TMS320F240主板后，再从TMS320F240主板芯片中读取得到的目标程序source2.out（目标文件二），将读取得到的source2.out文件与鉴定结论中的padn61222.out对比，仍然发现鉴定结论中的padn61222.out文件中多存在2万多的独立字节。由此可以证明：padn61222.out文件中的2万多独立字节是仅存于编译出来的目标程序中的说明字符，这些说明字符是不会被烧录入TMS320F240芯片的。本案TMS320LF2407A芯片就是因为在鉴定中采用了错误的方法，导致原审法院认为诠脑公司对其不享有著作权。正确的比对方法应该是，先将计算机软件的源程序编译成目标程序，再将编译出的目标程序烧录进入空白的主板芯片（鉴定单位可以从市场上购买），再从已烧录入目标程序的主板芯片内读取出目标程序，用从主板芯片内读取的目标程序与从诠脑公司或汉邦公司提供的主板芯片内读出的目标程序进行对比。针对补充鉴定，诠脑公司愿意提供鉴定机构所需要的材料和条件。如鉴定机构不需要，鉴定机构依据诠脑公司以前提供的材料也可以进行补充鉴定。鉴定机构可以从市场上购买空白的DSP芯片和DSP开发板；再将诠脑公司提供的源程序打印件编译得到目标程序，将编译得到的目标程序烧录进芯片，后再反向读取得到的目标程序，用反向读取得到的目标程序与从诠脑公司或汉邦公司提供的芯片内读取的目标程序对比即可判断是否侵权。二、本案张彩、范圣园、廖开宋、刘俊应与汉邦公司共同承担连带责任，原审法院关于上述四位自然人的行为是职务行为的认定错误。
汉邦公司答辩称：北京紫图知识产权司法鉴定中心有法定资质，其作出的鉴定意见书及补充答复是合法、有效的，法院应当采信。诠脑公司关于鉴定方法错误的主张，证据不足，法院不应支持。据此，请求二审法院驳回诠脑公司的上诉请求。
被上诉人范圣园答辩称：诠脑公司不享有TMS320F240芯片的著作权。理由是：一、诠脑公司提交的源程序编译出的目标程序和其提交的芯片读取到的目标程序，前者有5万多字符，后者只有3万多字符。两者字节数差异很大，原审法院以两者不同比例7.13％为由认为两者近似是不合理的。二、诠脑公司没有在TMS320F240芯片上署名，也没有提交著作权登记文件或者其他证据证明该软件系其开发。法院不能仅仅根据诠脑公司提交的源程序认定其为著作权人。TMS320F240芯片的著作权人不能排除是案外人。
汉邦公司也不服原审判决，向本院提出上诉：一、原审判决认定诠脑公司对其诉请保护的TMS320F240芯片计算机软件享有著作权是错误的，其证据并不充分。根据北京紫图知识产权司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》，诠脑公司提交的TMS320F240芯片读取得到的目标程序与其提交的相应源程序编译得出的目标程序不同比例为7.13％。既然存在这7.13％的差异，即说明这两者是不同的程序。但原审法院却主观臆断地认为程序存在升级的客观情况，并据此忽视两者的差异。这显然是错误的，目前没有任何证据证明发生的程序升级的事实，就连诠脑公司自己也没有明确提出程序升级的问题。即使程序升级，也应当存在一个升级后的源程序，诠脑公司没有提供该源程序进行鉴定。如果该计算机程序是诠脑公司创作，则上述结果应该是100％的相同，而不应存在7.13％的差异。二、原审判决认定汉邦公司侵权，事实不清，证据不足。（一）没有充分证据证明诠脑公司提交的被控侵权产品是汉邦公司所生产或者销售。虽然诠脑公司提交了向代理商购买绘图仪的发票。但发票上没有写明产品的型号、规格等，发票内容并不能与诠脑公司提交的被控侵权绘图仪形成对应关系。该发票只能证明汉邦公司进行绘图仪的销售行为，并不能证明汉邦公司所销售的产品就是诠脑公司提交给法院的被控侵权产品。完全存在诠脑公司在向汉邦公司代理商购买产品并获取发票后，另外炮制侵权产品，并贴上汉邦公司商标，再提交到法院控告汉邦公司侵权。本案目前的证据并未排除这种可能。（二）《鉴定结论》只是反映汉邦公司提交法院的被控侵权的绘图仪的程序与诠脑公司提交的TMS320F240芯片有部分相同，并未证明被法院保全的汉邦公司芯片与之有相同之处。鉴定机构在鉴定过程中，只是将诠脑公司提交的被控侵权芯片进行对比，得出两者在hex文件、out文件分别有95.93％、89.91％相同部分的结论，但并没有将法院所保全的芯片进行对比，即该对比结果并不适合与汉邦公司被法院保全的芯片。汉邦公司认为，法院所保全的芯片才是汉邦公司所生产、销售的芯片，诠脑公司单方提交法院的所谓被控侵权产品并非汉邦公司所生产和销售。故上述鉴定结论不能证明汉邦公司生产、销售的产品的芯片侵权。三、原审判决对赔偿经济损失数额的确定没有任何依据，所判决赔偿数额明显过高。本案目前没有充分证据能证明汉邦公司所谓的侵权获利，也不能证明诠脑公司所造成的实际经济损失。原审判决所谓依据涉案专利的软件数量，侵权产品的销售量，销售价格酌情确定赔偿数额，作出的30万元赔偿额的判决也是毫无根据，请求二审法院撤销原审判决，驳回诠脑公司的全部诉讼请求，由诠脑公司承担全部诉讼费、保全费、鉴定费。
诠脑公司答辩称：一、汉邦公司关于诠脑公司对TMS320F240芯片不享有著作权的主张不成立。诠脑公司所提交9本源程序升级笔记本，能证明程序升级的事实。且对比结果差异很小，足以证明诠脑公司对该款芯片拥有著作权。二、原审判决关于汉邦公司构成侵权的事实认定清楚，证据充分。诠脑公司购买被控侵权产品时所获得的发票、一审当庭打印的内容等可以证明被控侵权产品是由汉邦公司制造的。至于汉邦公司被法院保全的芯片源程序与诠脑公司的芯片源程序无法比对，是由于汉邦公司不提供密码，应由汉邦公司承担责任。三、原审判决的判赔数额明显过低。
被上诉人张彩、廖开宋、刘俊未提出答辩意见。
本院查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。
二审期间，汉邦公司提交了以下证据材料：1、司法鉴定报告书附件光盘以及附件2和附件3，拟证明诠脑公司所提交司法鉴定的证据与保全证据严重不符；2、德州仪器公司DSPTMS320F240PQ、DSPTM320LF2407A芯片产品说明书封面，拟证明DSPTMS320F240PQ、DSPTM320LF2407A两种芯片均为德州仪器公司生产，诠脑公司不享有著作权；3、DSPTMS320F240PQ产品说明书封面，拟证明DSPTMS320F240PQ芯片技术落后，自2001年6月最后修改，现该产品已濒于停产，汉邦公司不会使用该产品；4、赛灵思公司XC9572XL-VQ64芯片产品说明，拟证明XC9572XL-VQ64芯片为赛灵思公司生产，诠脑公司不享有著作权；5、蓝牙笔式绘图仪实用性新型专利证书、立体切绘一体机实用新型专利证书和电脑服装绘图仪外观专利证书，拟证明汉邦公司独立研发高科技产品；6、汉邦公司六款计算机软件著作权登记证书，拟证明汉邦公司独立研发高科技产品；7、CE认证证书，拟证明汉邦公司独立研发高科技产品。诠脑公司以超过举证期限为由，对上述证据均不予质证。
本院认为，本案系侵犯计算机软件著作权纠纷。根据当事人的上诉理由和答辩意见，本案的争议焦点问题是：一、北京紫图知识产权司法鉴定中心的鉴定方法是否错误以及是否需要补充鉴定；二、诠脑公司是否系涉案DSPTMS320F240PQ芯片、TMS320LF2407A芯片的计算机软件著作权人；三、被控侵权的DSPTMS320F240PQ、TMS320LF2407A两款芯片与诠脑公司提交保护的DSPTMS320F240PQ、TMS320LF2407A两款芯片是否构成实质相同；四、诠脑公司购买的被控侵权产品是否由汉邦公司生产、销售；五、张彩、范圣园、廖开宋、刘俊四自然人是否需承担连带赔偿责任；六、原审法院判赔数额是否合理。
一、关于本案北京紫图知识产权司法鉴定中心的鉴定方法是否错误以及是否需要补充鉴定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。在本案中，诠脑公司以其工程部曾经做过验证为由，主张从芯片中直接读取的目标程序不包含说明字符，而按照北京紫图知识产权司法鉴定中心的鉴定方法，由源程序编译得到的目标程序中包含有说明字符，故直接将两种目标程序比较是错误的。诠脑公司认为正确的鉴定方法应当将由源程序编译得到的目标程序烧录进空白芯片，通过烧录程序去掉一定量的说明字符。本院认为，首先，由于诠脑公司工程部所采用的验证方法的科学性和验证结果的真实性均无法确认，且诠脑公司未能提供其他任何证据予以佐证。其次，按照诠脑公司主张的鉴定方法，当源程序编译成目标程序时，源代码中的说明字符和其他字符均被翻译成表现形式相同的机读语言，计算机如何在烧录时将两者进行区分并智能筛选出说明字符，诠脑公司对此未能作出合理解释，其关于通过烧录程序去掉说明字符的主张，理据不足，本院不予采纳。因此，诠脑公司关于北京紫图知识产权司法鉴定中心所采用的鉴定方法错误的上诉理由，证据不足，不能成立。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案诠脑公司未举证证明北京紫图知识产权司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》及《补充鉴定答复》存在上述情形中的任何一种情形，因此，对其补充鉴定的主张，本院不予支持。北京紫图知识产权司法鉴定中心有合法的鉴定资质，其依照法定程序作出的鉴定结论，在当事人没有提供足以反驳的相反证据和理由的情况下，可以作为认定本案事实的依据。
二、关于本案诠脑公司是否系涉案DSPTMS320F240PQ、TMS320LF2407A两款芯片源程序和目标程序著作权人的问题。根据《计算机软件保护条例》第五条第一款的规定，中国公民、法人或者其他组织对其所开发的软件，无论是否发表，均享有著作权。本案诠脑公司和汉邦公司对诠脑公司是否独立开发了其所要求保护的DSPTMS320F240PQ和TMS320LF2407A两款芯片持不同意见。诠脑公司为证明其为著作权人，提交了上述两软件的源程序打印件和程序升级时所作的会议记录作为证据。根据北京紫图知识产权司法鉴定中心出具的鉴定报告及答复，将诠脑公司提交的DSPTMS320F240PQ芯片读取到的目标程序和其提交的相应源程序编译出的目标程序相比，不同部分占后者的比例为7.13％。不同部分占后者的比例较小，结合诠脑公司所提交的有关程序升级的会议记录本及本案其他事实，本院认为可以认定诠脑公司是DSPTMS320F240PQ芯片计算机软件著作权人。范圣园关于应以不同部分字节数的多少判断两者是否相同的主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。汉邦公司所提交的德州仪器公司DSPTMS320F240PQ芯片产品说明书封面和产品说明封面等证据，来源不明，真实性无法确认。而且，上述两份说明书并未显示德州仪器公司所生产的DSPTMS320F240PQ芯片的作品内容，从该两份证据无法判断德州仪器公司生产的DSPTMS320F240PQ芯片和本案涉案的DSPTMS320F240PQ芯片内容是否一致，关联性亦无法确认。因此，本院对该两份证据不予采信。汉邦公司和范圣园关于DSPTMS320F240PQ芯片的著作权归案外人所有的主张，证据不足，本院不予采纳。
诠脑公司提交的TMS320LF2407A芯片读取到的目标程序和其提交的相应源程序编译出的目标程序，经鉴定，不同部分占后者的比例为51.68%，即便存在程序升级的情况，该不同比例亦已超出了合理范围，在无其他证据佐证的情况下，不能确认诠脑公司是TMS320LF2407A芯片的著作权人。汉邦公司提出诠脑公司对TMS320LF2407A芯片软件不享有著作权的主张，本院予以支持。
三、关于本案被控侵权的DSPTMS320F240PQ、TMS320LF2407A两款芯片与诠脑公司提交保护的DSPTMS320F240PQ、TMS320LF2407A两款芯片软件是否构成实质相同的问题。根据北京紫图知识产权司法鉴定中心的鉴定结论，被控侵权的DSPTMS320F240PQ芯片所读取的目标程序.hex文件和.out文件与诠脑公司提交保护的DSPTMS320F240PQ芯片所读取的目标程序.hex文件和.out文件相比，相同部分占后者的比例分别为95.93％和89.91％。本院认为，该比例说明被控侵权的DSPTMS320F240PQ芯片软件和诠脑公司提交保护的DSPTMS320F240PQ芯片软件高度近似，再结合诠脑公司的软件本身存在升级等情况，足以认定被控侵权的DSPTMS320F240PQ芯片与诠脑公司提交保护的DSPTMS320F240PQ构成实质相同。
至于TMS320LF2407A芯片，由于诠脑公司不享有著作权，故本案无需对被控侵权的芯片软件与诠脑公司所提交保护的芯片软件是否相同或者实质相同作出认定。
四、关于本案诠脑公司购买的被控侵权产品是否由汉邦公司生产、销售的问题。本案诠脑公司购买被控侵权产品时所获取的盖有汉邦公司印章的发票，虽不能单独证明被控侵权产品系由汉邦公司制造、销售，但是该证据与被控侵权产品上贴有的“‘‘han’’+菱形+bond+汉邦机电”标识以及从被控侵权产品打印出的“‘han’+菱形+bond”字样等证据互相印证，形成了一个完整的证据链，足以证明被控侵权产品是由汉邦公司制造、销售。汉邦公司主张诠脑公司炮制侵权产品，证据不足，本院不予支持。至于汉邦公司所提交的专利证书、计算机软件著作权登记证书以及CE认证证书等证据，与本案事实缺乏关联性，本院不予采信。综上，汉邦公司主张其产品均系自主研发，其未制造、销售侵犯诠脑公司著作权的产品，理据不足，本院不予采纳。
五、关于本案张彩、范圣园、廖开宋、刘俊四自然人是否应与汉邦公司承担连带赔偿责任的问题。诠脑公司自DSPTMS320F240PQ芯片的软件开发完成之日，其依法享有的著作权就应当受到法律保护，任何人未经其许可，不得复制或者部分复制其软件。张彩、范圣园、廖开宋、刘俊等四人，均系诠脑公司原职工，工作中有机会掌握诠脑公司涉案软件的内容。该四人离职后，即成立汉邦公司，制造、销售侵犯诠脑公司软件著作权的产品。张彩、范圣园、廖开宋、刘俊四自然人与汉邦公司之间主观上具有侵权的共同故意，且客观上共同实施了侵犯诠脑公司计算机软件著作权的行为，构成共同侵权。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。原审判决关于张彩、范圣园、廖开宋、刘俊四自然人为职务行为，不需要承担侵权责任的认定，适用法律错误，本院予以纠正。诠脑公司关于张彩、范圣园、廖开宋、刘俊四自然人应与汉邦公司承担连带责任的上诉理由充分，本院予以采纳。
六、关于本案判赔数额是否合理的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第二款的规定，权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案诠脑公司未能举证证明其因侵权行为所受的实际损失或者汉邦公司的违法所得，原审法院在综合考虑支持的涉案软件数量、侵权产品销售数量、销售价格、合理费用支出，以及其他情节等各种因素之后，酌情判赔30万元，并无不当，本院予以维持。
综上，原审判决认定事实基本清楚，但适用法律部分不当，本院依法予以纠正。诠脑公司部分上诉理由成立，应予支持。汉邦公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十条条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二款之规定，判决如下：
一、维持广东省深圳市中级人民法院（2008）深中法民三初字第227号民事判决第三项；
二、撤销广东省深圳市中级人民法院（2008）深中法民三初字第227号民事判决第一、二项；
三、变更广东省深圳市中级人民法院（2008）深中法民三初字第227号民事判决第一项为：深圳市汉邦机电有限公司、张彩、范圣园、廖开宋、刘俊立即停止侵犯诠脑机电设备（深圳）有限公司的DSPTMS320F240PQ芯片计算机软件著作权的行为；
四、变更广东省深圳市中级人民法院（2008）深中法民三初字第227号民事判决第二项为：深圳市汉邦机电有限公司、张彩、范圣园、廖开宋、刘俊于本判决生效之日起十日内连带赔偿诠脑机电设备（深圳）有限公司经济损失人民币30万元。
本案一、二审案件受理费各15970元，共计31940元，由诠脑机电设备（深圳）有限公司负担11940元，深圳市汉邦机电有限公司和张彩、范圣园、廖开宋、刘俊共同负担20000元。诠脑机电设备（深圳）有限公司预交一、二审诉讼费各15970元，由原审法院退回诠脑机电设备（深圳）有限公司4030元，本院退回诠脑机电设备（深圳）有限公司15970元，深圳市汉邦机电有限公司、张彩、范圣园、廖开宋、刘俊应自本判决发生法律效力之日起十日内向原审法院交纳4030元。本院已经收取深圳市汉邦机电有限公司案件受理费15970元，不予退回。本案证据、财产保全费人民币3050元，由深圳市汉邦机电有限公司和张彩、范圣园、廖开宋、刘俊共同负担；鉴定费人民币15万元，由诠脑机电设备（深圳）有限公司负担10万元，深圳市汉邦机电有限公司和张彩、范圣园、廖开宋、刘俊共同负担5万元。
本判决为终审判决。
审判长 孙明飞
代理审判员 高静
代理审判员 李艳
二○一一年六月七日
书记员 欧阳昊