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作者 | 戈光应 重庆市高级人民法院
来源 | 知产力
从我国商标法的修订历程来看，商标法要求商标先用权以在先使用有“一定影响”为要件，有其内在的发展逻辑，现阶段具有一定的现实合理性。从域外商标法相关立法例观察，我国商标先用权条款也得到了域外部分国家立法例的支持。再从我国当前的司法实践来看，商标先用权条款的法律适用亦未产生较大分歧。但是，考虑到“使用+注册”是商标权取得模式的最佳选择，同时，也为了契合增强对未注册商标保护的法律发展趋势，随着我国商标法的进一步发展完善，废除或者弱化商标先用权影响力要件是很有可能的。为此，司法实践中对于商标先用权影响力要件标准的把握，应当控制在“显著性+持续性使用”标准和地域性知名度标准之间，并根据司法政策适时向“显著性+持续性使用”标准倾斜。
2014年5月1日，《中华人民共和国商标法》（以下简称“《商标法》”）第三修正案正式施行，并首次确定了商标先用权。《商标法》第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标”。虽然从字面上看，在先使用有“一定影响”是成立商标先用权的条件之一，但理论界对此却有不同的认识。有学者认为，“一定影响”不应作为商标先用权的要件，要求在先使用具有一定影响挤压了未注册商标的保护空间，过度保护了注册商标，与立法设立商标先用权的本意背道而驰。[①]也有学者认为，在具体实践中，任何一件被恶意抢注的符合在先使用条件的商标实际上就是具有一定影响的商标，其在先使用人能够获得先用权，以对抗商标抢注人的侵权指控。[②]还有学者认为，应将“一定影响”作为商标先用权的构成要件，并指出，一定影响是指“在中国已经使用并为一定地域范围内相关公众知晓”。[③]可见，“一定影响”作为商标先用权构成要件的合理性依然值得探讨。
我国商标先用权影响力要件的由来
我国商标权取得采用注册模式，“重注册、轻使用”，漠视了对未注册商标的保护，造成了商标恶意抢注泛滥现象以及“注而不用”的商标囤积问题。[④]为了弥补商标确权原则单一注册制的缺陷，我国通过三次商标法修法逐步强化了对未注册商标的保护，商标先用权制度正是在这一背景下应运而生的。
1982年《商标法》除在第十八条规定同一天申请商标注册的初步审定并公告使用在先的商标外，原则上只保护注册商标，没有涉及在先使用商标以及在先商标使用人的正当利益。商标在先使用人仅仅具有在同等条件下获得优先注册的权利。此后，就有学者建议增加商标先用权的规定，以弥补绝对注册取得模式的不足。[⑤]
1993年《商标法》第一修正案第二十七条新增了恶意抢注商标的撤销制度，规定“以欺诈手段或者其他不正当手段获得注册的”商标，可依职权或当事人申请予以撤销。同年修订的《中华人民共和国商标法实施细则》第二十五条明确界定“以欺诈手段或者其他不正当手段获得注册”，包括以复制、模仿、翻译方式，将他人已为公众熟知的商标进行注册的情形。籍此，“已为公众熟知的商标”在先使用人获得了阻却他人不正当抢注商标的权益。
2001年《商标法》第二修正案进一步扩大了对未注册商标的保护。《商标法》第二修正案第三十一条规定，“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。显然，《商标法》第二修正案已经将禁止恶意抢注的商标从“已为公众熟知的商标”扩大到“具有一定影响的商标”。
2014年《商标法》第三修正案在保留此前商标法中赋予商标在先使用人的相关权益同时，首次确立了商标先用权。《商标法》第三修正案第五十九条第三款规定，“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标”。在《商标法》第三修正案之前，商标在先使用人所享有的仅是程序性、消极性权益（优先注册、阻却注册），尚不能构成权利；第三修正案明确了商标在先使用人在原使用范围内的积极使用权，夯实了其权利属性。
从1982年《商标法》到2014年《商标法》第三修正案，我国商标法对商标在先使用人的保护，呈现出渐进强化的趋势，经历了注册优位、阻却抢注到继续使用的权益强化过程。其深层次的原因是，我国商标法在从单一的商标注册原则向注册原则和使用原则相融合模式逐渐转变。这种转变将对我国商标法理论和实践产生深远影响，需要相当审慎。由此也决定了此种转向不应该一蹴而就，渐进强化未注册商标的保护，而不是一步到位的扩大未注册商标保护范围，是比较适宜的立法安排。概言之，我国商标先用权影响力要件的由来脉络是清晰的，有其内在的发展逻辑。
我国商标先用权影响力要件的法例比较
商标先用权虽然在我国尚属一项新生的商标性权利，但在其他国家商标法中由来已久。鉴于商标权原始取得模式及其历史演变的不同，各国关于商标先用权的立法规定也有所差异。
域外商标先用权影响力要件的立法例差异
美国、德国、英国及法国均不要求商标先用权以在先使用产生一定的影响力为要件，其立法例如下：
美国兰汉姆商标法第1115条规定：由一方当事人使用的被指控为侵权的商标是在不知道注册人在先使用的情况下，并且在注册商标推定使用日之前，或者在商标注册或注册商标公告日之前一直持续使用的，可以在特定地区继续使用。
英国商标法第11条规定：某一在先权利在商业活动中在某一特定地点的使用不构成对一个注册商标侵权，此处的“在先权利”指某人或其前任以自己的名义将一个未注册的商标或别的标记连续使用在有关商品或服务上，而这种使用先于注册人的使用或注册。
德国《商标和其他标志保护法（商标法）》第21条规定：后注册商标所有人无权禁止一个在先商标或在先商业标志的使用。
法国知识产权法典（法律部分）第L.713-6条规定：商标注册并不妨碍在下列情况下使用与其相同和近似的标记：a）作为公司名称、厂商名称或牌匾，只要该使用先于商标注册……但是这种使用损害注册人权利的，注册人可要求限制或禁止其使用。
而意大利和日本则要求商标先用权以在先使用的商标获得“地方知名度”或者被“广泛”认知为前提，其立法例如下：
意大利商标法第9条规定：如果他人已在先使用某一并非公众熟知或仅具地方知名度的未注册商标，那么，尽管商标后来被注册，该他人仍有权在同一地域继续使用该商标，并有权将其用于广告。
日本商标法第32条规定：非基于不正竞争当目的，在他人商标注册申请前，已使消费者广泛认为是表彰其所经营之商品或服务的商标时，则该使用者拥有继续于该商品或服务上使用该商标的权利。[⑥]
商标权取得模式对商标先用权制度的影响
笔者认为，各国商标权原始取得模式及其历史演变的不同，造成以上立法差异。商标权原始取得模式有三种：第一种是使用取得模式；第二种是注册取得模式；第三种是“使用+注册”折中取得模式。使用取得模式强调商标权源于对商标的实际使用，而注册取得模式要求商标权取得必须经过登记注册，注册商标受法律保护，未经注册的商标，一般得不到法律的保护。[⑦]“使用+注册”取得模式是以上两种模式的折中，它即要求商标经过登记注册，又要求有使用商标的事实。
在使用取得模式下，谁最先使用商标，谁就获得商标权，先使用的优于先申请的，申请注册只起到宣告作用，在先使用可以直接产生商标权。所以，在单一的使用取得模式下，商标先用权的概念是不能成立的。尽管在注册取得模式下，在先使用并不能直接产生商标权，但通过在先使用所产生的商业声誉，足以构成一种应当受到法律保护的权益。商标先用权的目的就是为了保护已经享有信誉的非注册商标的使用人的利益。[⑧]可以说，商标先用权是与注册取得模式相伴而生的，是对单一的注册取得模式的矫正。而折中取得模式仅仅是将“实际使用”或者“意图使用”作为商标注册的前置要件，此时，在先使用者与在后注册者的利益冲突依然存在，商标先用权制度仍然有“用武之地”。而且，在折中取得模式中，商标使用行为被赋予了明确的法律意义，商标先用权的权利属性更为突出。目前，商标权注册取得模式已成为主流，单一的使用取得模式已基本退出历史舞台，因此，商标先用权制度成为了修补现代商标法的必要“补丁”。尽管在注册取得模式和折中取得模式下，商标先用权制度的功能是相同的，但是，商标权取得模式及历史其演变的不同，仍然会影响商标先用权的具体制度设计。
美国起初采用的是使用取得模式，德国在初期采取的是注册取得模式，之后，美国和德国都转变为“使用+注册”折中取得模式。在折中取得模式下，使用要么被视为取得商标权的实质要件，如美国商标法规定商业上的使用（包括实际使用和意图使用）是进行商标注册的先决条件；要么可以直接产生商标专用权，如德国商标法第4条规定，商标保护可以因注册而产生，也可以因使用而产生。在折中取得模式中，使用行为的法律意义要强于注册行为，或者至少不弱于注册行为，也就是说，商标使用行为所产生的相关法益应优位于因注册而产生的商标权，相应地，在规定商标先用权时，就不会进行过多的限制，这可能正是美、德两国在商标先用权的立法中，不要求在先使用产生一定影响力的原因所在。
英国、法国起初都采用的是使用取得模式，继后，英国和法国则都转变为注册取得模式。在英法两国采取使用取得模式时期，使用行为必然是产生商标权的唯一基础。在英法两国转向采取注册取得模式之后，根植于其商标法理论体系中的商标使用行为的法律地位，并不会完全失势，仍会继续发挥影响。由此，英法两国在商标先用权的立法中，为商标先用权保留较大的空间，不要求在先使用产生一定的影响力，亦是顺理成章的。
意大利和日本一直以来采取的都是注册取得模式。注册取得模式的核心内容是注册优于使用，因此，即使要保护在先使用商标所产生的合法利益，此种保护也必然要让位于注册商标，反映在立法中则体现为要求商标先用权以存在一定影响力为基础。
质言之，在“使用+注册”折中取得模式下，使用行为的重要性要强于注册行为，商标先用权不以存在一定影响力为基础；在有使用取得模式传统的注册取得模式中，在立法惯性作用以及原有商标法理论的影响下，商标先用权也不以存在一定影响力为基础；但是，在一直坚持注册取得模式的国家，则要求商标先用权以存在一定影响力为基础，以契合注册取得模式中注册优于使用的基本逻辑。鉴于我国商标法也一直采取单一的注册取得模式，因此，从立法例的角度来看，我国现行商标法关于商标先用权影响力要件的规定有其合理性。
我国商标先用权影响力要件的案例考察
“一定影响”在字面上有多种解释，尤其是在存在学说分歧和法例差异的情况下，因此有必要从司法实践的角度切入考察，通过具体的司法案例来把握“一定影响”的内涵。
本文主要通过司法案例考察两个方面的内容：一是在判定是否构成商标先用权时，是否可以忽略“一定影响”，还是仅仅将“一定影响”作为在先使用商标显著性的要求，或是将“一定影响”作为商标显著性之外的知名度要求。二是若将“一定影响”作为商标先用权成立要件，如何认定在先使用产生了“一定影响”，尤其是其证明标准以及对影响范围的要求等。为此，笔者于2017年1月19日在中国裁判文书网以“商标法”、“第五十九条第三款”、“一定影响”、“在先权利”为关键词进行了检索，获取了七件涉及各级法院的相关案例作为分析样本（剔除了关联性不强的案件，对系列案件只抽取一件，对同案的一二审案件只选取二审案件）。
“一定影响”是否被作为商标先用权构成要件
七件案件均要求商标先用权以在先使用有“一定影响”为要件。如：在“KAIXUN”案中，法院在判决中指出：主张享有商标在先权利，应当同时具备两个条件，一是在注册涉案商标之前，已经使用了相关标识，二是通过使用相关标识在行业内获得了一定的知名度，即影响力。[⑨]再如：在“好日子”案中，法院在判决中表述：“好日子公司使用的‘好日子’商标相对于涉案注册商标构成在先使用并有一定影响的商标”，“好日子公司有权继续使用‘好日子’商标”。[⑩]
关于“一定影响”是作为在先使用商标显著性的要求，还是作为商标显著性之外的知名度要求的问题，司法实践中也不存在意见分歧。首先，在此类案件中，在先使用的商标一般都具有显著性，因此，法院均没有单独对其显著性作出评价。其次，在个别案例中，法院甚至直接指明“一定影响”即为商标的知名度，如：上述“KAIXUN”案中，法院明确“一定的知名度，即影响力”。再如：在“打开音乐之门”案中，法院在裁判中指出，“对于“打开音乐之门”这一标识知名度的问题，鉴于双方当事人在二审期间均认可在涉案商标申请注册之前该标识已具有了一定的知名度……故本院认定该标识在相关公众中具有了一定的影响力。”[11]
如何判断在先使用商标已产生了“一定影响”
在“采蝶轩”案中，法院结合相关行业协会授予在先使用人的荣誉称号，以及在先使用人在合肥区域的“采蝶轩”直营门店已经达184家等因素，认定在先使用商标已产生了一定影响。[12]在“豪柏”案中，法院则是根据在先使用人实际经营、投放广告、持续性使用的时间等因素，认定在先使用产生了一定影响。[13]在“欢途”案中，法院在认定在先使用产生了一定影响时，考虑了推广、宣传、定制产品、加盟协议、行业协会证明等因素。[14]在“好日子”中，法院综合考虑了使用时间、销售额、生产规模、行业协会会员资格等因素。另外，在“KAIXUN”案中，法院以在先使用人仅提供了在一台医用冲洗器上使用相关标识外，而未提供其他证据为由，认定在先使用未获得一定影响力。
上述案例反映出了以下问题：第一，“一定影响”要件有一定的高度，并非基于商标被抢注的事实就直接推定该在先使用商标符合“一定影响”要件，而且，在先的零星性使用无法达到满足一定影响力标准的高度。第二，“一定影响”的范围存在行业说和地域说两种看法，如：在“KAIXUN”案中，法院要求“在行业内获得了一定的知名度”，而在“采蝶轩”案中，法院则以“合肥区域”为影响力范围。第三，认定“一定影响”考虑的因素主要有：宣传以及使用行为的持续时间、程度和地域范围、生产规模、销售额、企业荣誉等，且一般采取综合判断法。
总言之，在司法实践中，在先使用有“一定影响”是商标先用权的构成要件之一，“一定影响”的标准超出了仅仅使商标具有显著性的高度；“一定影响”被解读为在先使用商标的知名度，而且主要是从行业或地域范围内，综合使用、宣传等多种因素认定其影响力大小，并判断是否达到了相应的知名度高度。
我国商标先用权影响力要件的法律适用
法律制度的合理性分析，多局限于当下的语境。但法律制度是发展变化的，知识产权法的发展变化一直在持续中。所以，商标先用权影响力要件的合理性辨析，也应基于当下和未来两个场景来考虑。
商标先用权影响力要件的现实合理性
从我国商标法的发展历程来看，我国商标法对商标在先使用人权益的保护是循序渐进的，目前阶段以影响力要件限制在先使用权的范围，体现了商标法修法追求稳定性与变动性的平衡。
再从各国立法成例来看，虽然多数国家在商标先用权制度中没有规定影响力要件，但是与我国同样系一直采用商标权注册取得模式的意大利和日本，也在商标先用权制度中规定了影响力要件，因此，我国现行的商标先用权制度也有立法例的支持。可以说，一直采用商标权注册取得模式是我国商标先用权影响力要件现实合理性的逻辑基础。
从司法实践角度看，尽管存在学说分歧，但是商标先用权条款在法律适用上并未产生意见分歧。也就是说，我国商标先用权影响力要件没有对司法实践造成困扰。
废除商标先用权影响力要件的未来可能性
尽管现阶段我国商标法规定商标先用权影响力要件有其现实合理性，但是，我们也应当注意到“使用+注册”折中取得模式，被认为是商标权取得模式的最佳选择。[15]一旦我国商标法从注册取得模式转向“使用+注册”折中取得模式，那么，再进一步扩大对未注册商标的保护将是题中之意。比较各国的立法，废除商标先用权影响力要件，就是扩大对未注册商标的保护直接路径。因为如果对在先商标使用行为施加过于严格的标准，会使得大部分未注册商标得不到保护。而且，即使我国商标法仍然坚持注册取得模式的形式，也不排除在条件成熟时直接通过扩大商标先用权保护范围的方式，完善未注册商标保护体系。[16]因此，随着我国商标法的进一步发展完善，废除或者弱化商标先用权影响力要件是很有可能的。
司法的作为：降低“一定影响”的裁判标准
结合理论学说和司法实践，商标先用权影响力标准大致可以分为五个层次，从低到高依次为：第一层次是显著性标准，即仅要求在先使用的商标起到区分商品或服务来源的作用，不要求其产生知名度。[17]第二层次是“显著性+持续使用”标准。第三层次是在某个或某几个狭小的地域范围内具有一定知名性。第四层次是在相关市场领域获得一定的知名度。第五层次是在相当大的范围内（通常要求在全国市场）具有知名度。仅就以上案例来看，我国当前司法实践对商标先用权影响力标准的把握处于第二层次到第四层次之间。
对于商标先用权影响力要件的法律适用，笔者认为，首先应当避免两个极端，即既不能完全不考虑知名度，也不能要求全国性的知名度。第一层次标准是使用取得模式思维的体现。我国目前系采商标注册取得模式，对在先使用行为不加任何限制条件就赋予其商标先用权，不利于鼓励注册。而且，毫无知名度的未注册商标，保护的价值也不大，没有必然以牺牲注册商标的稳定性为代价。即使是一些要求废除影响力要件的学者，也承认“先用人已经通过使用行为在其未注册的商标上累积了一定的商誉”。[18]第五层次标准达到了驰名商标的知名度要求，此时，在先使用人一般可以直接依据驰名商标的规定来维护自身权益。商标法对未注册商标的保护是有体系的，根据其知名度的大小形成了不同的权利保护体系，在法律适用过程中应当对此作必要的区分。
其次，在第二层次到第四层次之间，目前宜采用第三层次的地域标准，今后应适时向第二层次标准逐步过渡。第三层次是以在相关地域范围内具有一定知名度为标准。最高法院在诚联案中表达了类似的观点，该判决指出：商标法（2001）第三十一条规定的“有一定影响”的商标，通常是指已经使用了一定时间，因一定的销售量、广告宣传等而在一定范围的相关公众中具有知名度。[19]意大利商标法也明确了未注册商标要“具地方知名度”。而第四层次的行业标准一般都超出了“一定地域”范围，鉴于市场的开放性，以行业标准评价知名度基本等同于要求全国性知名度，因此，也是相对较高的标准，不宜采用。至于第二层次标准，即“显著性+持续性使用”标准，实际上就是英美等国保护在先使用商标的标准，如：美国商标法规定“一直持续使用”，英国商标法规定“连续使用”。“显著性+持续性使用”标准是一个相对客观的标准，虽然没有直接要求在先使用产生影响力，但一般而言，经过长期持续性使用的商标通常也会产生“一定影响”，只是存在影响力的强弱之分而已。由于我国商标法没有对“一定影响”做出具体规定，所以，即使是在现行商标法下，采取“显著性+持续性使用”标准，也不存在法律适用上的障碍。在“显著性+持续性使用”标准下，即使通过持续性使用后，仅产生了极弱影响力的，也可以形成商标先用权。为契合增强对未注册商标保护的趋势，笔者建议司法实践对于商标先用权影响力要件标准的把握，应当控制在第二层次到第三层次之间，并可以根据司法政策适时向第二层次倾斜，为将来商标法的进一步修订提供实践支持。
[①]王莲峰：“商标先用权规则的法律适用——兼评新《商标法》第59条第3款”，载《法治研究》2014年第3期。
[②]曹新明：“商标先用权研究——兼论我国《商标法》第三修正案”，载《法治研究》2014年第9期。
[③]杜颖：“商标先使用权解读——《商标法》第59条第3款的理解与适用”，载《中外法学》2014年第5期。
[④]王莲峰：“我国商标权利取得制度的不足与完善”，载《法学》2012年第11期。
[⑤]张玉敏：“关于修改商标法的几点建议”，载《科技与法律》1991年第3期。
[⑥]十二国商标法翻译组翻译：《十二国商标法》，清华大学出版社2013年版，第53、85、206、251、419、499页。
[⑦]吴汉东、胡开忠、董炳和等著：《知识产权基本问题研究（分论）》（第二版），中国人民大学出版社2009年版，第376-381页。
[⑧][日]纹谷畅男编：《商标法50讲》，魏启学译，法律出版社1987年版，第233页。转引自吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2014年版，第261页。
[⑨]参见湖北省高级人民法院（2016）鄂民终110号民事判决书。
[⑩]参见最高人民法院（2015）民申字第3513号民事判决书。
[11]参见北京知识产权法院（2014）京知民终字第00134号民事判决书。
[12]参见安徽省高级人民法院（2013）皖民三终字第00072号民事判决书。
[13]参见广东省广州市越秀区人民法院（2015）穗越法知民初字第822号民事判决书。
[14]参见上海市高级人民法院（2015）沪高民三（知）终字第1号民事判决书。
[15]尚清锋、赵晖：“私法视角下我国商标注册制度的价值回归——以我国《商标法》第三次修订为背景”，载《知识产权法》2012年第11期；邓宏光：“我们凭什么取得商标权——商标权取得模式的中间道路”，载《环球法律评论》2009年第5期。
[16]王莲峰：“我国商标权利取得制度的不足与完善”，载《法学》2012年第11期。
[17]石必胜：“‘在先使用并有一定影响’要件的独立价值”，载2015年4月17日《中国知识产权报》。
[18]孙国瑞、董朝燕：“论商标先用权中的‘商标’与‘使用’”，载《电子知识产权》2016年第8期。
[19]参见最高人民法院(2006)行监字第118号-1号驳回再审申请通知书。