合肥知识产权律师网
来源 | 专利天下
作者 | 李兆岭 北京盈科律师事务所
个人微信号 | zhuanlitianxia
微信公众号 | PATEENT_SKY
一、前言（开场）
外观设计专利侵权判断涉及多方面内容，判断侵犯外观设计专利权的法律基准为：在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定落入专利权的保护范围。
其基本判断过程如图表1：
外观设计专利侵权判断的核心在于两个外观是否相同或近似，通俗来讲，就是要判断两种东西是相同，还是近似。特别是对于“近似”判断，具有很强的主观性，常常是：说近似就近似，说不近似，就不近似。即使是在很多法院的判决书中，也没有充分的说理和推断。
作为实务工作者，最重要的目的是：通过“说理”的方式说服法官，接受自己的观点，以更好地维护当事的利益。因此，如何通过说理的方式，获得令人信服的结论，特别是让法官信服的结论，是实务工作中的重点和难点之一。
基于“近似”性判断的主观性，如想让说理的方式让法官信服，首先需要研究法官的思路。所谓“知已知彼”！要想了解法院对外观设计专利侵权的具体思路并不容易，一个可行的方式就是通过对法院判决进行研究，以了解法院的思路。
因此，我们的研究方法就是：通过对比较权威的法院判决进行梳理，获得当前法院对“近似”判决的一些具体方式，再对该具体方式进行分析，以获得当前法院的观点，以指导我们实务工作。
我们不寻求抓住真理，我们只寻求无限接近真理。
二、相关判决及对判决内容的定性梳理（简略说明）
为了保证判决的指导意义及权威性，我们研究了从2012年到目前公开的最高院公开的29份关于外观专利侵权的判决，再加上2013年50件典型案例中的（2012）长中民五初字第0620号判决和2012年50件典型案例中的（2012）粤高法民三终字第298号判决，共有31份判决。
这些判决中，涉及“近似”性判断的判决共有8份，相关判决文号及终审法院认定的相关内容如下图表2：
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判决文号 |
相关主文内容 |
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（2012）民申字第57号 |
将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利对比，二者虽在锥形凸块的具体形状、折线形状等方面存在一些区别，但整体视觉效果并无实质性差异，属于相近似的外观设计。 |
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（2012）民提字第171号 |
本案被诉侵权产品与涉案专利产品的用途和功能相同；外观设计上，二者形状均呈长方体，两端均有通透的长方形通孔，两边均为对应的弧形，且一端向外凸，另一端向内凹。不同点是：被诉侵权产品有4个通透的长方形通孔，且表面有3个浅沟槽；而涉案专利为3个通透的长方形通孔，表面没有浅沟槽。通过整体观察，被诉侵权产品的设计包含了涉案专利的全部设计要素，所增加的1个通透长方形通孔与表面的3个浅沟槽，在整体视觉效果上无实质性差异，属于近似外观设计，落入涉案专利权的保护范围。宏成瓦业公司所称被诉侵权产品与涉案专利在颜色、尺寸等方面的差异，不影响判定构成侵权；其关于被诉侵权产品与涉案专利产品是完全不同的两种产品，以及二者在外观设计、内部外部、两边弧形形状、位置等有明显差异等抗辩主张不能成立。 |
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（2012）民申字第216号 |
虽然第17682号无效决定认为涉案专利与对比设计不相近似，但因被诉侵权设计与该无效决定所述对比设计存在诸多差异，故不能据此即认为被诉侵权设计与涉案专利亦不相近似。对于倍受视觉关注的产品正面，涉案专利与被诉侵权设计均是在主体中间位置直线排列孔或钮，只是数量有所差别，被诉侵权设计的底座虽然比涉案专利的底座稍高，但其底座上未像第17682号无效决定所述的对比设计那样设有操作键。对于产品背面，虽然被诉侵权设计的底座部分比涉案专利增加了几个功能插口，但该插口的形状受其功能所限定，故该背面的插口形状对整体视觉效果不具有显著影响。被诉侵权设计的顶部较涉案专利的顶部少一凹形槽，亦属于对整体视觉效果不具有显著影响的细微差别。原一、二审法院根据外观设计整体观察、综合判断的原则，认定被诉侵权设计与涉案专利相近似，迈高公司构成专利侵权，基本适当。 |
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（2013）民申字第29号 2013年50典型第1件 |
将被诉侵权产品与涉案外观设计专利相比较，二者均包括手柄、刀片以及设置于剪刀中部的铆钉三个主要部分。二者的共同点为，手柄、刀片的形状基本相同，手柄包括内、外两个明暗不同的同心圆环，并且在手柄中部均设置水滴状通孔。二者的主要区别在于：1.被诉侵权产品的铆钉为分别设置于剪刀两侧的两个圆台状凸起，体积明显较大，其中心线上还设置有波浪状条纹；涉案专利的铆钉为金属铆钉，体积明显较小，且仅在一侧中部设置有直线槽（以下简称区别特征1）。2.被诉侵权产品的剪刀片上还设置有彩色图案（以下简称区别特征2）。 关于区别特征1。对于涉案外观设计专利而言，刀片、铆钉的设计均为剪刀类产品中的常规设计，其设计特点主要体现于手柄之上，创新高度相对有限。虽然被诉侵权产品采用了与其基本相同的手柄设计，但由于二者铆钉的形状、大小差异明显，并且铆钉设置于产品中部，区别特征1容易被一般消费者观察到，足以导致二者的整体视觉效果产生明显差异。 关于区别特征2。首先，正确界定外观设计专利权的保护范围，是进行外观设计专利侵权判断的基础。根据《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第五十六条第二款的规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准”。形状、图案、色彩是构成产品外观设计的三项基本设计要素，因此，在确定外观设计专利权的保护范围以及侵权判断时，应当以图片或者照片中的形状、图案、色彩设计要素为基本依据。其次，色彩要素不能脱离形状、图案单独存在，必须依附于产品形状、图案存在，色彩变化本身也可形成图案。根据《中华人民共和国专利法实施细则》（2002年修订）第二十八条第二款的规定，“外观设计的简要说明应当写明使用该外观设计的产品的设计要点、请求保护色彩、省略视图等情况。”因此，简要说明中未明确请求保护色彩的，不应以图片、照片中的色彩限定外观设计专利权的保护范围，在侵权对比时应当不予考虑。但产品上明暗、深浅变化形成图案的，应当视为图案设计要素，不应将其归入色彩设计要素，涉案专利手柄上明暗不同的同心圆环属于图案设计要素，马培德公司有关涉案专利属于单纯形状的外观设计的主张，与事实不符。最后，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与外观设计专利相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权产品落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。被诉侵权产品在采用与外观设计专利相同或者相近似的外观设计之余，还附加有其他图案、色彩设计要素的，如果这些附加的设计要素属于额外增加的设计要素，则对侵权判断一般不具有实质性影响。否则，他人即可通过在外观设计专利上简单增加图案、色彩等方式，轻易规避专利侵权。这无疑有悖于专利法鼓励发明创造，促进科技进步和创新的立法本意。涉案专利并未要求保护色彩，刀片上亦无图案设计，区别特征2属于被诉侵权产品上额外增加的设计要素，不应对侵权判断产生实质性影响。 |
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（2013）民申字第258号 |
本院认为：将被诉侵权产品与涉案专利进行对比，虽然两者整体上均为类“U”形，但两者存在如下主要区别：1.涉案专利在两转角处各有一椭圆形反光灯设计，被诉侵权产品无此设计;2.涉案专利的底部踏板与两侧为圆弧形过渡，转角处比较丰满圆润、面积较大，被诉侵权产品接近直角过渡，转角处较为单薄，面积较小；3.涉案专利的踏板有下凹设计，被诉侵权产品为平面设计，上有防滑凸点。由于“脚踏板”类产品整体形状差别不大，一般消费者会更加关注相关部位的具体设计。被诉侵权产品与涉案专利存在的上述区别，对于两者的整体视觉效果具有显著影响，二者不属于相近似的外观设计。 |
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（2013）民申字第2271号 |
二审判决认定：“二者均由弧状弯曲的头带和两个听筒组成，头带与听筒的连接部呈圆柱形，听筒外侧为弧形表面，内侧为耳套。二者的区别在于：（1）涉案专利的耳机整体造型宽、矮，头带整体较为圆滑，两端向外弯；被诉侵权产品的耳机整体造型高、瘦，头带整体较为扁平，两端向内弯曲。（2）涉案专利头带和听筒都布满不规则的图案设计；被诉侵权产品头带中间是一行整齐的类似英文字母，听筒外侧表面是‘ROC’标识，该标识占据听筒外侧表面大部分，标识下方排列一小行类似英文字母的字体。” 本案中，被诉侵权产品与涉案专利在易于引起一般消费者关注的整体造型、头带形状以及头带和听筒外侧表面的图案等方面均存在明显区别，在整体视觉效果上差异显著，不构成相同或者近似。 |
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（2013）民申字第2272号 |
二审判决认定：“二者均由弧状弯曲的头带和两个听筒组成，头带与听筒的连接部呈圆柱形，听筒外侧为弧形表面，内侧为耳套。二者的区别在于：（1）涉案专利的头带两端平行且呈竖直状，并与听筒竖直相接，两听筒在竖直方向上平行相向，被诉侵权产品的头带两端向内弯曲，听筒沿头带两端的弯曲方向与其相接，两听筒间形成一定的夹角。（2）涉案专利头带有不规则的英文字母设计和图案；被诉侵权产品头带中间是一行整齐的类似英文字体。（3）涉案专利的听筒外侧表面布满多行大小不同的不规则的英文字体设计和图案；被诉侵权产品的听筒外侧表面是‘ROC’标识，该标识占据听筒外侧表面大部分，标识下方排列一小行类似英文字母的字体。（4）涉案专利头带整体宽度基本一致，被诉侵权产品头带位于两端的宽度较中段窄。” 本案中，被诉侵权产品与涉案专利在易于引起一般消费者关注的整体造型、头带形状以及头带和听筒外侧表面的图案等方面均存在明显区别，在整体视觉效果上差异显著，不构成相同或者近似。 |
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（2012）长中民五初字第0620号 2013年50典型第9件 |
本院在进行被控侵权产品与原告专利图片进行技术比对时，原告认为被控侵权摩托车的车把罩体、前罩体（包括前大灯）、踏板部、车体中心罩体、后车身罩体、后组合灯设计落入原告专利保护范围。三被告发表比对意见一致认为，前罩体中前护栏设计、踏板部设计、车体总新罩体设计二者虽然相同，但属于现有设计，其他设计要点不构成相同或相似。原告还认为被控产品整体外观与原告专利中的使用状态参考图的设计完全相同，落入了原告专利权的保护范围。 本院认为，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。被控侵权产品使用与获得专利的外观设计相同或者近似外观设计的，该被控侵权产品落入外观设计专利权的保护范围。判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。本案中，原告本田公某的外观设计专利产品和被控侵权产品均为摩托车，两者系相同产品。从要部特征分析，原告专利产品的车前罩、前罩体（含前灯）、中心罩体、后车体盖、车尾部（含尾灯）等部位可以被认为是给专利所涉及摩托车的外观设计的整体美感带来较大影响并容易引起一般消费者注意的要部。将二者进行比较，有以下共同点：（1）二者车把罩体部分从正面看均为两腰对称的圆弧五边型设计，车头部整体类似于螳螂的头部形状；（2）车前罩体上均有上部呈狐头型前大灯，前罩体面板上均有凹面；（3）中心罩体向内凹陷；（4）后车体盖有从中心罩体延伸至踏板后部的圆弧形棱线；（5）刹车尾灯从侧面看为“V”型，从车身背面看刹车尾灯呈梯形。经比对，被诉侵权摩托车在上述要部的设计上与原告本田公某的外观设计专利产品相同。三被告辩称，被诉摩托车前罩体凹陷是“V”形而不是“M”，前大灯轮廓是倒三角型而不是上部呈狐头型，后罩体是三角形而不是“V”，后刹车灯专利产品不是原告所称的倒梯形二是三角形，被诉摩托车是倒梯形，故普通消费者不会混淆被诉摩托车与专利产品。本院认为，虽然三被告认为被诉摩托车存在以上不同，但不影响二者整体视觉效果相同并导致实质性差异，因此系近似设计，被诉摩托车的外观设计已落入涉案专利的保护范围。 |
图表2
根据这些判决书的主文，其共有的思路为：
第一、确定被诉侵权产品要素与外观专利要素之间的关系；（小结）
第二、根据要素与要素之间的关系，分析区别点的影响；
第三、根据区别点的影响，确定是否 “相似”。
对于涉及的对比要素，根据判决书描述的影响（对产品整体视觉效果的显著影响），可以分为四类：影响大的要素、影响小的要素、未描述其影响的要素（其他要素）及被诉侵权产品增加的要素。
以下判决书主文对要素的分类，通过下表对要素关系及最后的结论进行梳理（本次分析不在于确定要素与要素之间关系是否合理与准确，目的在于确定判决基本思路与方向）。
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要素分类 |
其他 |
影响大 |
影响小 |
产品增加 |
说明 |
结论 |
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（2012）民申字第57号 |
专利 |
有 |
有 |
有 |
区别对整体视觉效果无实质差异 |
近似 |
|
|
产品 |
有 |
有 |
有 |
无 |
|||
|
小结 |
相同 |
相同 |
不同 |
||||
|
（2012）民申字第57号 |
专利 |
有 |
有 |
产品增加要素对整体视觉效果上无实质性差异 |
近似 |
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|
产品 |
有 |
有 |
有 |
||||
|
小结 |
相同 |
相同 |
不同 |
||||
|
（2012）民申字第216号 |
专利 |
有 |
有 |
数量及高低影响小 产品增加要素影响小 |
近似 |
||
|
产品 |
有 |
有 |
有 |
||||
|
小结 |
数量及高低不同 |
不同 |
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|
（2013）民申字第29号 |
专利 |
有 |
有 |
创新要素不同，易被观察，影响大； 产品增加要素为额外要素，影响小 |
不近似 |
||
|
产品 |
有 |
有 |
有 |
||||
|
相同 |
不同 |
不同 |
|||||
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（2013）民申字第258号 |
专利 |
有 |
有 |
整体形式差别不大，消费者更关注具体部位的具体设计 |
不近似 |
||
|
产品 |
有 |
无 |
有 |
||||
|
小结 |
相同 |
不同/无 |
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（2012）民申字第57号 |
专利 |
有 |
有 |
一般消费者关注的整体造型、头带形状以及头带和听筒外侧表面的图案等方面均存在明显区别 |
不近似 |
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|
产品 |
有 |
有 |
|||||
|
小结 |
相同 |
不同 |
|||||
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（2013）民申字第29号 |
专利 |
有 |
有 |
被诉侵权产品与涉案专利在易于引起一般消费者关注的整体造型、头带形状以及头带和听筒外侧表面的图案等方面均存在明显区别， |
不近似 |
||
|
产品 |
有 |
有 |
|||||
|
小结 |
相同 |
不同 |
|||||
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（2013）民申字第29号 |
专利 |
有 |
有 |
有 |
被诉侵权摩托车在上述要部的设计上与原告本田公某的外观设计专利产品相同 |
近似 |
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产品 |
有 |
有 |
有 |
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小结 |
相同 |
相同 |
不同 |
||||
图表3
三、对法院“近似”认定思路的思考（重点说明）
思考一：在外观设计专利侵权分析中，存在适用“全面覆盖原则”的影子。
根据上表，在进行“近似”判断过程中，存在以下几类情形：
第一种：被诉侵权产品具有专利外观的所有要素之外，还有其他要素（如第2份）。对于这种情形，上述判决均认定“近似”成立；
第二种：被诉侵权产品包括专利外观没有的要素，且包括的要素与专利外观的有要素不同，但不同的要素对产品整体视常见效果影响较小（如1、3、8份）。对于这种情形，法院认定“近似”成立；
第三种：被诉侵权产品包括的要素与专利外观的要素不同，但不同的要素对产品整体视常见效果影响较大（如4、5、6、7份）。对于这种情形，无论被诉侵权产品是否包括专利外观没有的要素，法院均认定不“近似”。
大家是否看到了全面覆盖的影子？
可以合理推测，如果被诉侵权产品中不包括专利外观设计中的影响大的要素，结论会是什么？不包括专利外观设计中的影响小的要素时，结论会是什么？
思考二：对于被诉侵权产品增加的要素对“近似”性判断的影响。
上述获得的判决文书对被诉侵权产品中增加要素未影响侵权认定的理由有如下几种：
1、要素是由产品相应部件的功能限定的，对产品整体视觉效果不具有显著影响（（2012）民申字第216号）；
2、如果这些附加的设计要素属于额外增加的设计要素，则对侵权判断一般不具有实质性影响。否则，他人即可通过在外观设计专利上简单增加图案、色彩等方式，轻易规避专利侵权（（2013）民申字第29号）。
（2013）民申字第29号判决的指导意义会可能什么很重要。
首先，该判断为最高院的判决：
其次，该判决为是2013年50个典型案例中的第一个。
第三，该判决主文布局说明：这可能是最高院有意要“创立”某些规则。该判决很有意思。主文总结：被诉侵权产品有两个区别特征。对于第一个区别特征，已经认为对产品整体视觉效果具有显著影响。按照法院一般判决规则，此时就可以对专利产品外观与被诉侵权产品外观是否“近似”作出结论，不需要再对第二个区别特征的影响再进行论述。但该判决却对第二个区别特征的影响进行了论述，并且从是否“有悖于专利法鼓励发明创造，促进科技进步和创新的立法本意”的角度进行了论述。我们有理由推断：在2013年，最高法院将此判决作为50个典型案例的第一个案例，是具有深意的；是想确定一种“近似”判断的规则吗？
关于什么是“额外增加的设计要素”。下图是该案涉及的外观专利主视图和被诉侵权产品相对应视图。下图图二中，图案被视为是“额外增加的设计要素”。我们可以基本确定：被诉侵权产品增加的图案要素与形状要素之间，很难说具有“呼应关系”，而是“各自独立存在、简单叠加”的关系，不会形成独特视觉效果。
因此，目前法院对产品增加的要素进行区分，一种是“额外增加的要素”；另一种是“非额外增加的要素”。虽然目前判决书中，没有由于存在“非额外增加的要素”而构成“近似”的判决；还可以推测，在产品增加的要素，如果不是“额外增加的要素”，很有可能被认定“近似”。
思考三：判决书对要素对产品整体视觉效果的影响大小考虑的因素进行了明示。
根据上述判决书内容，某一要素对产品整体视觉效果的影响有以下考虑：
1、颜色、尺寸等方面的差异，不影响判定构成侵权（（2012）民提字第171号）；
2、要素数量及稍高或稍低，影响不大（（2012）民申字第216号）；
3、功能所限定的要素影响不大（（2012）民申字第216号）；
4、细微差别影响不大（（2012）民申字第216号）；
5、容易被一般消费者观察到或关注的要素影响大（（2013）民申字第29号、（2013）民申字第258号、（2013）民申字第2271号、（2013）民申字第2272号）；
6、设计空间相对有限部分影响小，设计空间相对较大的影响大（（2013）民申字第29号、（2013）民申字第258号）。
需要注意的是：虽然最高院2009年司法解释第十一条对“通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响”情形规定的两种：
（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
判决书中仅涉及第一种，未涉及第二种。我们认为：原因在于，目前法院还需要对什么是此种情形下的“现有设计”进行探索。由于我国外观设计专利不进行实质审查，对于要考虑的“现有设计”，后续可能有两种来源：一是无效阶段的对比设计；二是诉讼阶段当事人提供的对比设计（如作为现有设计抗辩的证据，作为证明设计要素为现有设计要素的证据等等）。这一点，还可能需要继续关注法院的动向。
思考四：我国法院外观设计侵权的标准趋向。
根据上述分析，我们还查询了2011年重要判决书。相关的有2012年4月19日最高人民法院发布了《最高人民法院知识产权案件年度报告（2011）》，在中山市君豪家具有限公司与中山市南区佳艺工艺家具厂侵犯外观设计专利权纠纷案【（2011）民申字第1406号】中，最高人民法院认为:
“外观设计专利区别于现有设计的设计特征对于外观设计的整体视觉效果更具有显著影响；在被诉侵权设计采用了涉案外观设计专利的设计特征的前提下，装饰图案的简单替换不会影响两者整体视觉效果的近似”。
最后作出认定侵权成立的判决。
我们认为，目前我国法院“近似”的判断正在靠近“创新性标准”。[1]“创新性标准”的关键点在于准确认定外观专利的“创新点”。而“创新点”的确定，有赖于“现有设计”的确定。基于上述相同的原因，由于我们外观专利不涉及实质审查，对于“现有设计”的确定，对于“创新点”的确定还有待于更多的探索。
三、当前法院 “近似”认定思路对实务的指导意义（时间问题，不展开说明）
（一）对外观专利申请布局的指导意义：
1、合理分解/组合设计要素；
2、合理确定外观专利申请中的产品主题；
3、合理确定简要说明中的“设计要点”；
4、合理运用“相似外观设计”、“成套外观设计”、“组件外观设计”等制度。
（二）对诉讼阶段的指导意义：
1、根据具体情况，合理划分外观设计（产品和专利）要素；
2、根据具体情况，提出正确的对比设计；
3、充分利用无效程序，以形成专利权人的牵制（对于被诉侵权人）；
4、适当地为相应要素定性（影响大、影响小）；
5、根据具体情况，正确确定举证限度，确定合适的举证方向。
[1]根据目前理论研究，外观设计专利侵权判决，有两个基本标准：混淆标准和创新标准。混淆标准是指，如果具有一般注意力的普通消费者在将被控侵权设计与涉案专利外观设计进行对比后，会将后者误认为是前者，即产生混淆，则被控侵权设计与专利设计相同或者相近似。创新标准是指，只要被控侵权产品包含了专利设计中一般消费者在正常状态下能够看到的创新性内容，即为近似外观设计。