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来源 | 《中国知识产权》杂志总第135期
作者 | 尹锋林 中国科学院大学知识产权学院
一、引言
在全球新一轮科技革命和产业变革中，互联网与各领域的融合发展具有广阔前景和无限潜力，已成为不可阻挡的时代潮流，对我国经济社会发展具有战略性和全局性的影响。创新是“互联网+”时代的主要特征，专利是互联网技术创新的重要保护手段。因此，有效保护互联网专利对于促进我国互联网技术创新、实现中国经济提质增效升级具有重要意义。近日，北京知识产权法院在搜狗诉百度专利侵权案判决中开拓性地运用了专利侵权举证责任转移理论【1】，这对于今后类似案件的正确审理和互联网技术创新的促进均具有重要镜鉴价值。
二、举证责任转移的概念
举证责任转移是民事证据制度中的一个重要概念。举证责任，又称“证明的负担”，是指民事诉讼当事人对其提出的主张中须确认的事实依法负有的提出证据的义务。在举证责任制度中，举证责任的分配是最为关键的问题。我国《民事诉讼法》第64条第1款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”该款规定是我国民事诉讼举证责任制度的基本原则，即“谁主张、谁举证”。因此，根据《民事诉讼法》第64条第1款，举证证明待证事实的义务通常应由主张该事实的当事人承担，如果该当事人未承担举证责任，那么就应承担相应的不利后果。例如，在方法专利侵权诉讼中，专利权人具有证明被告实施其方法发明的义务，即专利权人原则上应该提出证据证明被告实施了其方法专利权利要求的所有技术特征或创造性步骤。
虽然举证责任原则上应属于主张待证事实的一方当事人，但是在司法实践中，亦经常发生关键证据掌握在对方当事人手中的现象。由于任何一方当事人对案件的审理结果均具有直接利害关系，且原被告双方属于零和博弈，因此，掌握证据的当事人必然不愿意提供其有利于对方的证据。在这种情况下，举证责任转移制度对于人民法院查明案件事实、公平公正地裁判案件就具有重要价值。举证责任转移，就是在一方当事人举证证明案件事实达到一定程度且由于客观原因不能完全证明案件事实的情况下，根据法律规定或法官酌定将剩余证明责任转移给另一方当事人。因此，广义的举证责任转移可以分为两类：一是法定的举证责任转移，二是酌定的举证责任转移。
关于法定的举证责任转移，最明显的例证就是举证责任倒置。例如，我国《专利法》第61条第1款规定：“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明。”该款是有关新产品方法专利举证责任倒置的规定。如上所述，专利权人起诉被告构成专利侵权，原则上应举证证明被告产品或方法落入到了专利权利要求范围之内，而61条第1款对专利权人的举证责任则并没有要求到专利权人证明被告方法落入权利要求保护范围之内的程度，而仅是要求专利权人证明被告生产的产品与专利方法制造的产品相同即可。如果被告不能提供证据证明其所使用的方法与专利方法不同，则推定被告使用了专利方法，从而构成专利侵权。由此可见，举证责任倒置，本质上就是通过法律的明确规定，将举证责任从一方转移到另一方，从而迫使对方当事人提供其掌握的有关案件事实的关键证据。
酌定的举证责任转移，就是在没有法律明确规定的情况下，法官为了查明案件事实而根据案件审理的具体情况，对举证责任进行合理分配，将原本属于一方的举证责任转移给另一方。对于酌定的举证责任转移，理论界争议较大。反对酌定举证责任转移的主要理由是：酌定举证责任转移理论给予法官的自由裁量权过大，会使当事人对法律的预期处于高度的不稳定状态。支持酌定举证责任转移的主要理由则是：在某些案件中，酌定举证责任转移是实现公平公正的不可或缺的制度；如果法官只能根据明文规定机械地确定原被告双方的举证责任，那么对于某些个案而言，很有可能会导致不公正的结果。【2】其实，无论是反对还是支持酌定举证责任转移，二者的理由和考量均有可取之处。随着我国全面依法治国基本方略的实施，我国法律制度日趋完善，法官的法律素养日益提升，在当前的法治环境下，对酌定举证责任转移制度逐步放开，有助于提高法官公正执法的能力。
三、举证责任转移的适用条件
对于法定的举证责任转移，由于法律有明确具体的规定，人民法院严格依据法律规定的条件进行适用即可。对于酌定的举证责任转移，由于是否进行举证责任转移、何时进行举证责任转移等问题均需要由法官根据具体案情斟酌考虑，因此，为了确保个案裁判结果的公平公正，我们应该特别关注酌定举证责任转移的具体适用条件。根据最高法院的司法解释和我国的司法实践，在讨论酌定举证责任转移的适用条件时，可以将之分为两种具体情况，分别进行分析：一是书证在对方当事人控制之下的情况；二是其他普通情况。
关于酌定的举证责任转移，最高人民法院率先在“书证”举证责任问题上进行了规范。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第112条规定：“书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”由此可见，如果书证在对方当事人控制之下，那么只要承担举证证明责任的当事人一方能够证明该书证与案件待证事实存在逻辑上的联系并进而能够说明案件事实，那么法官就应依照该方当事人的申请要求对方当事人提供其控制的书证。相应地，相关的举证责任也就由该方当事人转移到对方当事人，如果对方当事人不能提供该书证，那么就会推定认为申请人所主张的书证内容为真实，即应由对方当事人承担举证不能的不利后果。
在书证由对方当事人控制的情形之外，酌定举证责任转移的适用更为复杂，更需要法官综合个案具体情况，进行缜密考量，以决定是否进行举证责任转移。在这种情形下，法官酌定进行举证责任转移的主要依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第108条第1款。该款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”可见，虽然该款没有明确规定法官可以酌定进行举证责任转移，但是，如果具有举证责任的一方当事人提出证据，可以让法官确信待证事实的存在具有高度可能性，那么在事实上，相应的举证责任也就转移到了对方当事人，因为如果对方当事人不提供有证明力的反驳证据的话，法官就应认定该待证事实存在。
四、搜狗诉百度侵权案中举证责任转移的适用
在搜狗诉百度专利侵权案的判决中，法官即是应用上述原理对原被告双方的举证责任进行了酌定转移。【4】在该案中，原告拥有一项名为“一种至少两种语言混合输入的方法和输入法系统”的发明专利权，并指控被告使用了该发明专利技术，构成专利侵权，但是原告由于不可能进入被告后台计算机查看被告后台运行程序，所以原告只能举证证明被告被诉侵权产品的操作现象和功能与原告专利技术所能实现的技术效果相同，但是原告并不能提供证据明确证明被告的行为就落入了原告专利权利要求保护的范围。在这种情况下，法官适用司法解释的规定，对原被告双方的举证责任进行了重新分配，将相关举证责任转移给被告。法官在该案判决中指出：在计算机软件类专利侵权案件中，鉴于被诉侵权软件产品如何执行后台计算机程序从而实现某种技术效果及功能的过程通常为终端用户所不可见，这一特殊性决定了审判实践中需要结合权利要求保护的范围、当事人的举证能力，合理确定原、被告之间的举证责任的分配。原告作为专利侵权诉讼程序的启动方，首先要从被诉侵权产品的操作现象和功能上证明该产品实现了涉案专利所能实现的技术效果，即证明被告基本侵权事实存在的高度可能性，否则应承担不利的法律后果；而被告作为被诉侵权产品后台处理过程的实际知情及相关证据的控制者，在原告完成上述基本侵权事实举证责任的情况下，举证责任此时应当转移至被告，被告应当提交证据证明被诉侵权软件产品采取了不同于涉案专利保护的技术方案以实现了述表象一致的技术效果，否则就应当承担不利的法律后果。
五、结语
举证责任转移对于互联网专利侵权诉讼的审理具有尤为重要的意义。在实践中，大部分互联网专利技术属于方法发明创造。互联网方法专利技术被使用时，通常需要将该方法专利的部分创造性步骤置于使用者的后台计算机系统运行。由于后台计算机系统由使用者所控制，专利权人不可能进入使用者的后台计算机系统进行取证，因此，如果按照“谁主张、谁举证”的普通的民事诉讼举证原则，那么互联网方法专利权人在专利侵权诉讼中就基本没有胜诉可能。因此，在司法实践中，法官如何合理地分配互联网专利侵权诉讼的举证责任，如何在必要的时候酌定进行举证责任转移，对于维护专利权人的合法权利和正确裁判案件均至关重要。
注释：
【1】北京搜狗科技发展有限公司、北京搜狗信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司专利侵权纠纷《民事判决书》，北京知识产权法院[2015]京知民初字第01731号，2018年3月29日判决。
【2】程春华：《举证责任分配、举证责任倒置与举证责任转移》，《现代法学》2008年3月第30卷第2期，第99-107页。
【3】北京搜狗科技发展有限公司、北京搜狗信息服务有限公司诉北京百度网讯科技有限公司专利侵权纠纷《民事判决书》，北京知识产权法院[2015]京知民初字第01731号，2018年3月29日判决。